Revue - Revue des contrats 3-2023 - 48

Contrats et droit des sociétés
en cas de transmission, ce qui flirterait dangereusement avec la qualification
d'engagement perpétuel.
Dans l'attente d'une précision de la Cour de cassation à cet égard,
la prudence commande, à tout le moins, de préciser l'intention des
parties (12)
, voire de laisser une porte de sortie aux signataires du
pacte en cas de prorogation de la société, même si ces signataires
ont eu la possibilité de voter lors de la décision de prorogation de la
société. Cette porte de sortie peut résulter d'une clause de reconduction
tacite du pacte en cas de prorogation de la société, précisant la
procédure et les délais applicables pour s'y opposer. De manière plus
protectrice des signataires, une clause prenant le contre-pied peut
aussi être stipulée, précisant que le pacte prendra fin à l'échéance
du terme de la société tel que prévu par les statuts au moment de la
conclusion du pacte, sauf pour les parties à décider sa prorogation ou
son renouvellement exprès.
II. La portée de la solution
A. Une distinction à opérer entre durée du
pacte et durée des obligations qu'il renferme
Si l'on met de côté la question de la prorogation de la durée de la
société, peut-on déduire de cet arrêt que tout pacte d'associé peut
obliger ses signataires pour 99 ans ? Oui, et non. Car il ne faut pas
oublier que le pacte d'associé est un contrat... de contrats. Autrement
dit, qu'il faut distinguer le contrat qu'est le pacte en tant que tel des
différents contrats ou obligations qu'il peut contenir. D'ailleurs, en
pratique, il n'est pas rare que le pacte n'ait pas la même durée que
certaines des obligations qu'il renferme. Une clause de confidentialité
ou de non-concurrence aura vocation à avoir une durée plus longue
que celle du pacte, et donc à lui survivre. À l'inverse, une promesse
unilatérale d'achat consentie au profit d'un investisseur aura souvent
vocation à avoir une durée plus courte. Même en l'absence de durée
particulière pour certaines obligations contenues dans le pacte, il
paraît évident que toutes ne pourront pas valablement atteindre la
durée maximale de 99 ans qui peut résulter de l'adossement à la
durée de la société. On imagine mal une clause d'inaliénabilité, dont
la durée est expressément limitée à 10 ans dans les statuts de SAS
(C. com., art. L. 227-13), atteindre valablement presque un siècle si elle
est logée dans un pacte extrastatutaire. Il devrait en aller de même
d'une promesse unilatérale de vente offrant une option d'achat à un
signataire. En effet, une telle stipulation constitue une importante restriction
au droit de propriété du promettant, qui ne peut disposer de
son bien librement pendant toute la durée de l'option. Sans parler des
difficultés qui viendraient immanquablement se poser s'agissant de
la déterminabilité du prix lorsque des dizaines d'années séparent la
stipulation de la promesse de la levée d'option (13)
. Et la liste des obligations
qui ne pourront pas aller aussi loin que la durée de la société
pourrait être longue : outre les clauses d'inaliénabilité et les promesses
unilatérales, on peut évoquer les clauses de standstill ou de
non-concurrence (14)
ou tag along (15). Il en irait de même de clauses relatives à la répartition
des dividendes ou des pertes qui, avec une durée de 99 ans, pourraient
être qualifiées de clauses léonines et subir ainsi la sanction du
réputé non-écrit prévue par le droit des sociétés (C. civ., art. 1844-1,
al. 2) (16)
. Pour résumer, indépendamment de la durée du pacte d'associés,
ses stipulations devraient respecter une durée compatible avec
les droits et libertés fondamentaux de ses signataires et avec les limitations
posées par l'ordre public du droit des sociétés. Il faudra alors
opérer une ventilation des différentes durées admises pour différencier,
au sein du pacte, les clauses qui peuvent durer aussi longtemps
que dure la société de celles qui ne pourront dépasser une durée plus
courte, durée que les parties seraient bien avisées d'indiquer explicitement
dans la clause elle-même afin de limiter les contentieux.
Face à une durée pouvant aller jusqu'à 99 ans, une autre question se
posera : celle de la transmission du pacte d'associé en cas de décès
d'un signataire (pour une personne physique) ou de disparition avec
transmission universelle du patrimoine (pour une personne morale).
Là encore, une précision dans le pacte sera bienvenue pour décider
de son sort en cas de réalisation d'un de ces événements. À défaut, le
principe sera que le pacte sera transmis avec les droits sociaux, non
pas comme leur accessoire mais simplement en tant que contrat (17)
,
à moins que l'on considère qu'il avait été conclu intuitu personae, ce
qui ferait obstacle à sa transmission. Avec, là encore, la limite tenant
pour certaines obligations à la préservation de certains droits et libertés
fondamentaux (18)
, mais aussi la caducité d'autres qui seraient
liées à la personne disparue, par exemple une obligation ou un droit
lié à sa qualité de dirigeant ou de salarié de la société.
(13) Disparition de l'expert désigné, disparition ou obsolescence de certains éléments
utilisés dans la formule de calcul du prix, etc.
(14) B. Fages, note ss Cass. 1re
, les conventions de vote ou les clauses de drag
civ., 25 janv. 2023, n° 19-25478, Rev. sociétés 2023,
p. 292, les clauses de standstill et de non-concurrence ne pourraient avoir qu'une
durée « compatible avec l'atteinte qu'elles portent aux droits fondamentaux »
(n° 8). Le caractère temporaire est en effet imposé par la jurisprudence à titre de
validité des clauses de non-concurrence (F. Buy, « Clause de non-concurrence
(contrats commerciaux) », in F. Buy et a. (dir.), Les principales clauses des contrats
d'affaires, 2018, LGDJ, nos
1128 et s., EAN : 9782275061702) comme pour les clauses
d'inaliénabilité (Cass. 1re civ., 31 oct. 2007, n° 05-14238 : BJS févr. 2008, n° 30, p. 121,
note A. Couret ; Rev. sociétés 2008, p. 321, note S. Schiller ; RTD civ. 2008, p. 126, obs.
T. Revet ; RDC avr. 2008, p. 248, note Y.-M. Laithier).
(15) C. Barillon, note ss Cass. 1re
civ., 25 janv. 2023, n° 19-25478, D. 2023, p. 370,
l'auteur cite aussi les promesses et les garanties contre les pertes de la société.
(16) V. récemment CE, 8e
et 3e ch. réunies, 18 oct. 2022, n° 462497 : BJS janv. 2023,
(12) En ce sens, CA Paris, ch. com., 15 déc. 2020, n° 20/00220 : « La prorogation
éventuelle de la société ne peut avoir pour effet d'entraîner la prorogation du pacte
d'actionnaires, dès lors notamment que les parties au pacte ne l'ont pas expressément
prévu ». Adde H. Dubout, « Les clauses de durée dans les pactes extrastatutaires
entre actionnaires », BJS janv. 1997, n° 1, p. 5, « à son terme, si la société
est prorogée, cette prorogation n'entraînera pas automatiquement prorogation de
la durée du pacte à moins que les parties n'en aient convenu autrement (Com.,
10 mars 1981 : Bull. Joly 1981, p. 449, § 229) ». V. également, n'évoquant même pas
une éventuelle stipulation contraire, CA Angers, 1re
ch. A, 20 sept. 1988, Consorts
Cointreau c/ Consorts Cointreau : BJS nov. 1988, n° 271, p. 850, § 271 : « La prorogation
de la durée de la société n'est pas censée entraîner la prorogation de la durée
de la convention puisque les parties ne pouvaient agir qu'en fonction de ce qui était
prévisible, soit la date normale de la fin de la société lors de la signature ».
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n° BJS201q5, note B. Dondero, considérant que les décisions sociales attribuant
à deux associés d'une société civile la totalité des pertes enregistrées par cette
société pour trois exercices clos ne constituaient pas des clauses léonines dès
lors qu'elles ne dérogeaient que ponctuellement au pacte social, peu important
qu'elles aient eu pour effet d'exonérer certains associés de toute participation à
ces pertes pour cette période. Un tel comportement réitéré durant 96 ans de plus
aurait peut-être changé la solution...
(17) Sur ce sujet, v. J. Heinich, « Le sort du pacte extrastatutaire d'associés lors
d'un événement affectant l'un de ses signataires », Rev. sociétés 2014, p. 475.
(18) Comme le relève le professeur Libchaber, « qu'il y ait des intérêts à sécuriser
ce pacte est évident, et l'on comprend la position de la Cour sur ce point. Il n'en
reste pas moins que d'un point de vue civil, plus sensible à l'emprise des contrats
sur les parties, on ne peut qu'être heurté par un contrat qui " lie les héritiers, légataires,
ayants droit, et en général les ayants cause de chacune des parties " , au
point qu'ils ne peuvent y mettre fin qu'une fois par siècle, lors du renouvellement »
(R. Libchaber, obs. ss. Cass. 1re
p. 437).
civ., 25 janv. 2023, n° 19-25478, Rev. sociétés 1995,

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