Revue - Revue des contrats 3-2023 - 77

Droit de la concurrence
escompte de 3 % pour les factures réglées en retard. En 2017, averti
de l'existence de telles pratiques, le ministre chargé de l'Économie
avait assigné la société OC résidences, estimant que les pratiques en
cause violaient l'ancien article L. 442-6, I, 1° du Code de commerce
applicable à l'espèce. Le 18 janvier 2019, le tribunal de commerce de
Bordeaux avait condamné la société OC résidences à cesser immédiatement
ces pratiques et à rembourser l'indu à tous ses sous-traitants.
Une amende civile de 50 000 € lui était en outre infligée, ce
qui conduisait la société à interjeter appel. Le 4 novembre 2020, la
cour d'appel de Paris avait jugé, dans un arrêt remarqué (5)
, que les
dispositions de l'article L. 442-6, I, du Code de commerce étaient bien
susceptibles de s'appliquer à des relations de sous-traitance, ce que
contestait la société OC résidences. En revanche, la cour estimait que
le contrôle du prix ne pouvait s'exercer que dans le cadre de l'article
L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce relatif au déséquilibre significatif.
Par son arrêt du 11 janvier 2023, la Cour de cassation confirme une
tendance nettement dessinée depuis plusieurs années et qui va dans
le sens d'une extension toujours plus large du champ d'attraction
de l'article L. 442-6 du Code de commerce. D'abord, elle confirme la
solution d'appel jugeant que l'article L. 442-6, I, 1°, du Code de commerce
peut s'appliquer dans les relations entre donneurs d'ordre et
sous-traitants (I). Ensuite, et surtout, elle casse l'arrêt sur la question
du contrôle du prix, étendant ainsi son domaine au-delà de celui du
seul déséquilibre significatif (II).
I. L'article L. 442-6, I, 1° du Code
de commerce s'applique dans
les relations entre donneurs d'ordres
et sous-traitants
On l'a dit, l'article L. 442-6, I, 1°, du Code de commerce a été originellement
pensé pour la grande distribution. On sait aussi que, progressivement,
le texte est sorti de son lit, avec des plaideurs n'hésitant
pas à mobiliser le dispositif dans la plupart des branches du droit des
affaires (6)
du texte, en élargissant son champ d'application, donne de manière
quasi subliminale des indications aux juges : l'article L. 442-1, I, 1°
ne vise plus « tout producteur, commerçant, industriel ou personne
immatriculée au répertoire des métiers » mais désormais « toute personne
exerçant des activités de production, de distribution ou de services
» ; côté victime, on vise « l'autre partie » plutôt que le partenaire
commercial. Le contentieux est ainsi amené à définitivement sortir du
giron de la grande distribution.
Plutôt que de jouer sur la seule notion de partenaire commercial, la
société OC résidence adoptait une stratégie plus subtile dans son pourvoi,
en tentant de soulever une difficulté d'articulation entre plusieurs
dispositifs spéciaux. En l'occurrence, le pourvoi soulignait que « les
dispositions générales de l'article L. 442-6, I, du Code de commerce
relatives aux pratiques restrictives de concurrence ne s'appliquent pas
lorsque des dispositions spéciales protègent déjà le partenaire en position
de faiblesse », en visant les articles L. 230-1, L. 231-13 et L. 241-9
du Code de la construction et de l'habitation, « ensemble le principe
specialia generalibus derogant ». La Cour de cassation rejette ce
moyen, indiquant que « l'arrêt énonce exactement que les relations de
sous-traitance entrent dans le champ d'application de l'article L. 442-6,
I, du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de
la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014, et que ce texte n'édictant aucune
règle incompatible avec les dispositions du Code de la construction
et de l'habitation, il s'applique aux relations entre un constructeur de
maison individuelle et ses sous-traitants ».
Au vrai, le cas n'interrogeait pas les rapports entre le droit commun
et le droit spécial : il était ici surtout question d'articulation entre
deux textes spéciaux (voire de l'articulation d'un texte spécial avec
un autre texte « encore plus spécial » (10)
). Les plaideurs s'inspiraient
visiblement de solutions dans lesquelles la Cour de cassation avait pu
évincer le jeu de l'article L. 442-6 avec d'autres mécanismes protecteurs.
Par exemple, s'agissant de la rupture brutale des relations commerciales
établies, la jurisprudence avait pu considérer que l'ancien
article L. 442-6, I, 5o
ne s'appliquait pas dans certains contrats de
. Le cas commenté illustre cette tendance : le contentieux
concernait une relation entre donneur d'ordre et sous-traitants, ce
qui, on l'admettra, paraît assez éloigné de l'objectif initial du dispositif.
La cour d'appel de Paris avait pourtant admis que de tels contrats
puissent entrer dans le champ d'application du texte. Dans sa version
antérieure à l'ordonnance de 2019 applicable aux faits, le texte exigeait
que la victime de la pratique soit un « partenaire commercial ».
Or, la cour d'appel de Paris avait estimé que la relation contractuelle
litigieuse pouvait bien être qualifiée de « partenariat commercial ».
Malgré quelques signes de reflux (7)
ravant adopté une conception aussi accueillante de la notion (8)
, d'autres décisions avaient aupa.
La
CEPC, interrogée par les premiers juges bordelais, avait également
retenue une telle approche (9)
. De plus, comme cela a été évoqué, il ne
faut pas sous-estimer le poids du droit nouveau. La nouvelle mouture
(5) CA Paris, 4 nov. 2020, n° 19/09129 : Lettre distr. déc. 2020, obs. N. Eréséo.
(6) V. par ex. CA Paris, 1er
20 févr. 2019, n° 17-27967.
(8) CA Angers, 2 déc. 2014, n° 13/03350 (relation entre un sous-traitant réalisant
des travaux d'électricité et des sociétés de construction) - CA Paris, 13 nov. 2015,
n° 13/13999 (contrat de location et de maintenance de photocopieurs).
(9) CEPC, avis n° 18-6, 7 juin 2018, relatif à une demande d'avis du tribunal de commerce
de Bordeaux portant sur l'applicabilité d'une remise exceptionnelle basée
sur le CICE et d'un escompte contractuel au regard de l'article L. 442-6- I, 1° et 2°,
du Code de commerce.
juill. 2019, n° 18/15322 (contrats de location et de maintenance
de matériels).
(7) V. par ex. à propos d'une relation entre un avocat et son client, Cass. 1re
civ.,
transport routier, précisément parce qu'un dispositif particulier encadrait
pour ces rapports la durée de préavis de rupture (11)
.
La solution du 11 janvier 2023 est cependant parfaitement conforme à
ce qu'avait pu juger la chambre commerciale antérieurement. En réalité,
tout dépend du périmètre des textes en concurrence : s'ils sont
identiques et n'apportent pas la même solution, on devrait faire déroger
« le plus spécial » des deux. À l'inverse, si les périmètres sont distincts,
rien ne devrait interdire le cumul des textes. Ainsi, à propos de la
combinaison entre rupture brutale et régime des gérants-mandataires
des articles L. 146-1 et suivants du Code de commerce, la Cour de cassation
a justement pu indiquer que « si [ce] régime (...) prévoit (...) le
paiement d'une indemnité minimale au profit des gérants-mandataires
en cas de résiliation du contrat sans faute grave de leur part, il ne règle
en aucune manière la durée du préavis à respecter, que le même texte
laisse à la convenance des parties, ce dont il se déduit qu'ont vocation à
s'appliquer les règles de responsabilité instituées par l'article L. 442-6,
I, 5o
. La décision commentée nous semble suivre
du même code lorsque le préavis consenti est insuffisant au regard
de la durée de la relation commerciale établie entre les parties et des
autres circonstances » (12)
la même logique, à propos cette fois-ci de l'article L. 442-6, I, 1° et du
régime spécial visé dans le Code de la construction et de l'habitation.
(10) Sur cette question, v. M.-A. Frison-Roche et J.-C. Roda, Droit de la concurrence,
2e
éd., 2022, Précis Dalloz, n° 833.
(11) Cass. com., 25 sept. 2019, n° 17-22275.
(12) Cass. com., 2 oct. 2019, n° 18-15676.
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