Revue - Revue des contrats 3-2023 - 78

Droit de la concurrence
II. L'article L. 442-6, I, 1° du Code de
commerce permet un contrôle des
réductions de prix dans les relations
économiques
L'apport principal de l'arrêt porte sur la question du contrôle judiciaire
du prix. La solution adoptée par la Cour de cassation autorise désormais
l'application de l'article L. 442-6, I, 1°, du Code de commerce aux
réductions de prix et autres avantages tarifaires (ou non tarifaires)
prévues dans une relation économique, si ces avantages ne reçoivent
pas de contrepartie ou si celle-ci est manifestement dérisoire. La
frontière entre le 1° et le 2° de l'article L. 442-6, I devient donc particulièrement
poreuse.
Dans l'arrêt d'appel, les juges parisiens avaient tenté de cloisonner
strictement le champ de chacun des dispositifs au terme d'une motivation
particulièrement percutante. Ainsi, il avait été jugé qu'« en raison
du principe de la libre négociation du prix, le contrôle judiciaire
du prix demeure exceptionnel en matière de pratiques restrictives de
concurrence. Ce contrôle ne s'effectue pas en dehors d'un déséquilibre
significatif, lorsque le prix n'a pas fait l'objet d'une libre négociation,
ainsi que l'a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision
n° 2018-749 QPC (...) à la suite de l'arrêt de la Cour de cassation du
25 janvier 2017 (...). Dès lors, les dispositions de l'article L.442-6, I, 1°
précité ne s'appliquent pas à la réduction de prix obtenue d'un partenaire
commercial ». Même si la cour de Paris procédait à une lecture
étonnante de la (décevante) décision du Conseil constitutionnel (13)
, l'argument
ne manquait pas de pertinence : si l'on admet une dérogation
à la liberté contractuelle et à la liberté d'entreprendre dans le cadre
de l'article L. 442-6, I, 2°, c'est sans doute parce que les conditions
d'activation sont strictes ; comment, alors, admettre qu'un contrôle
aussi attentatoire des libertés économiques puisse être possible sur le
fondement d'un texte plus facile à mettre en œuvre (et originellement
prévu pour des cas de figures très précis) ? Mais, ni le Conseil constitutionnel,
ni la Cour de cassation, n'ont exprimé aussi clairement les
choses, ce qui laissait de la latitude au ministre de l'Économie. Dans
son pourvoi, il jouait sur la lettre du texte qui, on l'a dit, est rédigé en
des termes larges, en soulignant aussi que rien ne permettait de dire
que le contrôle judiciaire du prix devait rester « exceptionnel ».
Cassant l'arrêt pour violation de la loi (contre l'avis de l'avocat général),
la Cour de cassation a donc décidé de faire une lecture de l'article
L. 442-6, I, 1° qui en fait un instrument particulièrement offensif. Selon
la haute juridiction, « l'application de l'article L. 442-6, I, 1°, du Code de
commerce exige seulement que soit constatée l'obtention d'un avantage
quelconque ou la tentative d'obtention d'un tel avantage ne correspondant
à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement
disproportionné au regard de la valeur du service rendu,
quelle que soit la nature de cet avantage ». En insistant sur l'avantage
« quelle que soit [sa] nature », ce sont bien les clauses tarifaires qui sont
visées, et toutes les autres aussi. L'Administration pourra donc indifféremment
agir sur ce fondement ou sur celui du déséquilibre significatif
(voire cumuler les deux instruments ? (14)
), pour tenter de remettre en
cause les réductions et autres ristournes obtenues par la partie forte à
la relation économique. En filigrane, la Cour de cassation semble ainsi
considérer que l'article L. 442-6, I, 1°, du Code de commerce postule
(13) Cons. const., QPC, 30 nov. 2018, n° 2018-749 : JCP E 2018, 1638, note
M. Béhar-Touchais.
(14) En ce sens, v. N. Mathey, « Précisions sur la notion d'avantage et ses rapports
avec le déséquilibre significatif », Contrats, conc. consom. mars 2023, n° 3,
comm. 44.
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nécessairement une situation de déséquilibre, à l'instar de l'article
L. 442-6, I, 2° avec la notion de soumission. Il est vrai que l'on pourrait
estimer que les avantages tarifaires sans contreparties évidentes ou
très disproportionnés ne sont jamais négociés de bonne grâce et qu'il
s'agit bien du signe que la relation contractuelle est déséquilibrée. Mais
l'on sait aussi que certains opérateurs économiques peuvent parfois
accepter de faire des sacrifices pour obtenir des nouveaux marchés ou
pour fidéliser les clients à l'avenir.
Comment peuvent alors se défendre ces entreprises de bonne foi ?
La décision du 11 janvier 2023 souligne que le point de départ du raisonnement
censuré résidait dans l'absence de la libre négociabilité du
prix. En effet, les sous-traitants n'avaient jamais donné leur accord à
la société OC résidences qui imposait ainsi sa politique tarifaire aux
entrepreneurs. On pourrait alors lire l'arrêt comme suggérant que le
jeu de l'article L. 442-6, I, 1° doit être écarté « lorsque le prix n'a pas fait
l'objet d'une libre négociation ». Certains auteurs considèrent que la
décision laisse ouverte cette porte de sortie (15)
. D'autres estiment que
ce contrôle du prix pourrait s'appliquer même lorsque les clauses ne
sont pas imposées (16)
. L'interprétation de l'arrêt est donc délicate sur
ce point et l'on se demande comment concilier ces lectures avec l'attendu
principal. En insistant sur le fait que l'article L. 442-6, I, 1° « exige
seulement que soit constatée l'obtention d'un avantage », la Cour de
cassation ne semble pas vouloir faire de l'absence de libre accord
des parties une condition d'application. Admettre l'inverse reviendrait
alors à introduire une condition guère éloignée de ce qu'exige l'article
L. 442-6, I, 2° avec la soumission (17)
. À moins que l'ambigüité puisse
se résoudre sous l'angle probatoire : la constatation de l'obtention de
l'avantage fictif ou disproportionné fait présumer le déséquilibre et
l'absence de libre négociation. Si cette lecture de l'arrêt est la bonne,
la charge de la preuve de l'existence d'une libre négociation devrait
logiquement peser sur l'entité mise en cause par l'Administration. Un
opérateur ayant obtenu la rémunération d'un service devait déjà justifier
qu'il s'est bien acquitté de la fourniture de ce service (18)
.
L'arrêt du 11 janvier 2023 concerne l'article L. 442-6, I, 1°, du Code de
commerce. La question se pose donc de savoir si elle perdurera sous
l'empire du nouveau texte. À vrai dire, il n'y a guère de doute sur la
réponse à apporter, tant il semble évident que la Cour s'est inspirée
du nouveau dispositif. Le nouvel article L. 442-1, I, 1°, du Code de
commerce a gagné en intensité (19)
. Ce n'est plus le « service commercial
» qui est en cause, mais « la contrepartie », ce qui élargit
nettement son spectre. Le risque que le 1° supplante le 2° de l'article
L. 442-1, I est souligné par une partie de la doctrine (20)
. Les entreprises
qui comptent user de leur pouvoir de négociation pour imposer
leurs vues sont donc prévenues. Pour les autres, celles qui ont simplement
le tort d'obtenir des avantages importants, il sera plus que
jamais nécessaire de préconstituer des preuves leur permettant de
démontrer que le processus de négociation s'est en réalité déroulé
paisiblement. Plus facile à écrire qu'à faire, lorsque les opérateurs
sont pris dans le tourbillon des négociations commerciales...
201p4
(15) M. Béhar-Touchais, LEDICO mars 2023, n° DDC201k7.
(16) N. Dissaux et R. Loir, « Avantage sans contrepartie : en avant toute ! », D. 2023,
p. 485 : « Contrairement au déséquilibre significatif, l'avantage sans contrepartie ou
manifestement disproportionné peut ainsi être sanctionné alors même qu'il n'est
pas imposé ».
(17) Quel serait alors l'intérêt de faire de l'article L. 442-6, I, 1° un ersatz d'article
L. 442-6, I, 2° ?
(18) Sur cette attribution de la charge de la preuve, v. Circ., 8 déc. 2005, relative aux
relations commerciales : JO n° 303, 30 déc. 2005, texte n° 123, pt 5.6.
(19) F. Buy, M. Lamoureux et J.-C. Roda, Droit de la distribution, 2e
éd., 2019, n° 361.
(20) D. Ferrier et N. Ferrier, Droit de la distribution, 9e éd., 2020, Lexis Nexis, n° 334.
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