Revue - Revue des contrats 3-2023 - 80

Droit de la concurrence
5. Pour la 13e chambre, le droit français est bien applicable car l'ancien
article L. 442-6, I, 2°, constitue une loi de police. Elle rejoint sur
ce point sa 1re
chambre (5)
et la Cour de cassation (6)
sans toutefois
prendre parti sur la délicate question de la nature contractuelle ou
délictuelle des obligations qu'impose cet article. Quoi que l'on puisse
penser de la conception extensive de la notion de police que privilégie
le tribunal, la solution tend à devenir constante pour la prohibition
du déséquilibre significatif, ce qui n'est pas le cas pour l'autre disposition
« phare » du titre IV qu'est la prohibition de la rupture brutale (7)
l'absence de négociation effective des clauses suspectées d'être
déséquilibrées (8)
, et le déséquilibre significatif.
.
6. Le tribunal écarte ensuite le deuxième argument d'Apple en
jugeant l'ancien article L. 442-6, I, 2°, conforme au droit de l'Union.
En rapprochant plusieurs passages de sa motivation, on croit comprendre
que sa conviction repose sur deux arguments. D'abord, le
règlement n° 1/2003 qui régit la mise en œuvre du droit des ententes
et des abus de position dominante autorise les États membres, à son
considérant 9 (et surtout à son article 3 qui n'est pas cité par le tribunal),
à prévoir en droit interne des interdictions plus strictes que
celle de l'article 102 du TFUE. De telles interdictions sont tolérées si
elles visent à sanctionner des « pratiques commerciales déloyales
[ayant] un caractère unilatéral ou contractuel (...) indépendamment
des répercussions effectives ou présumées de ces actes sur la
concurrence sur le marché. » La prohibition du déséquilibre significatif
pouvant sans mal se couler dans cette dérogation, le tribunal y voit
une première raison de conclure à sa compatibilité avec le droit de
l'Union. Il ajoute un second argument exprimé de façon moins limpide
tenant au fait que le moyen d'Apple irait « à l'encontre de l'ensemble
du corpus réglementaire et législatif européen » postérieur à la directive
Commerce électronique. De façon un peu étonnante, ce sont les
règlements Rome I et Rome II que cite le tribunal quand on aurait pu
penser que le règlement n° 1/2003 et surtout le Digital Market Act
aurait dû l'être mais on saisit à peu près l'idée : Lex posterior derogat
priori.
7. Si l'on fait abstraction des imperfections de la motivation du tribunal,
le message est clair : l'impérativité internationale de la prohibition
du déséquilibre significatif sera difficile à combattre dès lors que
des vendeurs d'applications opéreront sur le marché français.
II. L'assimilation du déséquilibre
significatif aux excès d'unilatéralisme
8. Le tribunal examine ensuite les deux conditions de fond de l'interdiction
du déséquilibre significatif : la soumission, entendue comme
9. La première condition est jugée satisfaite au terme d'une motivation
sommaire qui s'explique bien. Dans la mesure où les contrats
passés entre Apple et les développeurs d'applications constituent
l'une des expressions les plus parfaites du contrat d'adhésion entre
professionnels, l'existence de la soumission ne fait aucun doute.
10. Vient donc l'essentiel : l'appréciation du déséquilibre significatif.
Onze clauses ou ensembles de clauses étaient visées par le
ministre. En synthèse, on peut retenir que le tribunal juge que sont
déséquilibrées toutes les clauses qui réservent à Apple la possibilité
de modifier, résilier ou suspendre le contrat, à tout moment, sans
motif et sans possibilité pour son contractant de s'y opposer. Sont
aussi jugées déséquilibrées les clauses qui limitent la responsabilité
d'Apple à l'égard des tiers au paiement d'une somme forfaitaire de
50 euros pour tout type de dommage lié aux dysfonctionnements
de ses propres services et qui reportent sur le développeur la réparation
de ces dommages. Enfin, de façon plus atypique, le tribunal
juge aussi que les clauses qui instaurent un système de notification
asymétrique entre Apple et ses contractants sont déséquilibrées. En
l'occurrence, ces clauses imposent que toute correspondance initiée
par le développeur avec Apple passe par des supports papier quand
Apple peut s'adresser à eux par courrier électronique. On devine que
le procédé a pour seule finalité de décourager toute velléité de négociation
ou de contestation de la part des développeurs, ce qui justifie
son illicéité.
11. Pour sanctionner ces déséquilibres, le tribunal prononce une
amende d'un peu plus d'1 million d'euros mais refuse d'ordonner la
cessation de l'illicite demandée par le ministre sous la forme d'une
suppression des clauses illicites. Selon lui, la compétence exclusive
de la Commission européenne pour appliquer le DMA - dont on
apprend alors qu'il était applicable à la cause ! (9)
- empêcherait le
juge national d'ordonner la mesure demandée.
12. C'est évidemment une erreur qu'il n'est pas utile de commenter.
On s'en tiendra plutôt à un constat conclusif sur ce point : l'appréciation
des juges du fond tend à se fixer pour certaines clauses plus susceptibles
que d'autres d'être jugées déséquilibrées. Le point commun
de ces clauses tient au fait qu'elles traduisent une forme excessive
d'unilatéralisme au profit de la partie forte et concernent plus volontiers
des déséquilibres accessoires par rapport au cœur de l'opération
économique : résiliation et modification unilatérale sans condition,
clauses relatives au litige destinées à décourager la partie faible
d'agir contre la partie forte et clauses limitatives ou exonératoires de
responsabilité à caractère asymétrique. Autre point commun : la qualification
du déséquilibre repose, pour ces clauses, sur une analyse
relativement sommaire qui tend surtout à déceler un défaut abstrait
(5) T. com. Paris, 1re ch., 2 sept. 2019, n° 2017050625, ministre de l'Économie
c/ Amazon : AJ Contrat 2019, p. 433, obs. F. Buy et J.-C. Roda ; D. IP/IT 2019, p. 710,
obs. A. Lecourt.
(6) Cass. com., 8 juill. 2020, n° 17-31536 : D. 2020, p. 1970, obs. L. d'Avout ; AJ Contrat
2020, p. 496, obs. G. Chantepie ; Contrats, conc. consom. 2020, comm. 140, obs.
N. Mathey ; JCP E 2020, 1375, note M. Behar-Touchais ; RTD civ. 2020, p. 840, obs.
L. Usunier ; JCP G 2020, 1000, obs. C. Nourissat ; Rev. crit. DIP 2020 p. 839, note
D. Bureau.
(7) Comp. CA Paris, 5-4, 9 janv. 2019, n° 18/09522, Bugaboo : Contrats, conc.
consom. 2019, comm. 87, obs. N. Mathey ; D. 2019, p. 1956, obs. L. d'Avout ;
AJ Contrat 2019, p. 189, obs. V. Pironon - CA Paris, 5-5, 28 févr. 2019, n° 17/16475,
IMDS : Contrats, conc. consom. 2019, comm. 87, obs. N. Mathey - CA Paris, 5-16,
3 juin 2020, n° 19/03758, Waters.
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Revue des contRats 3 - septembRe 2023
(8) Cass. com., 3 mars 2015, n° 14-10907 : Contrats, conc. consom. 2015,
comm. 115, note N. Mathey ; AJCA 2015, p. 218, note G. Chantepie ; D. 2015, p. 1021,
note F. Buy ; RDC sept. 2015, n° RDC112k2, obs. M. Behar-Touchais ; RTD com. 2015,
p. 486, obs. M. Chagny.
(9) Alors que pour Apple il n'imposera des obligations au plus tôt qu'à compter du
6 septembre 2023...
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