Revue - Revue des contrats 3-2023 - 85

Droit de la concurrence
, règles fort utiles pour évaluer les préjudices, ne pourront
pas être invoquées par les demandeurs à l'action en nullité pour évaluer
les restitutions. Quand on sait la complexité de cette tâche, il est
assez probable que chaque État membre qui ne prévoit pas dans son
droit interne des règles de preuve comparables à celles-ci s'expose à
violer le principe d'effectivité. La CJUE n'y pouvait certes pas grandchose
car le mal vient de l'omission initiale de la nullité dans le périmètre
des réflexions qui ont précédé la directive Dommages. Il n'en
reste pas moins que la solution de cet arrêt Repsol risque de nourrir
encore l'incertitude sur les contraintes qu'impose le principe d'effectivité
à propos du contentieux de la nullité.
8. Quoi qu'il en soit, la CJUE précise ensuite le champ d'application
temporel de cet article 9 qu'elle juge inapplicable ratione temporis
à l'action en réparation de la victime (20)
ex novo (19)
. La solution était là encore
prévisible au vu de l'ancienneté des faits mais le raisonnement qui la
sous-tend l'est un peu moins et appelle quelques explications. Dans
un premier temps, la CJUE s'appuie, à l'instar de son avocat général,
sur la distinction que contient la directive dans ses dispositions transitoires
(21)
entre règles substantielles et règles procédurales. Comme
elle le rappelle, l'applicabilité des règles substantielles dépend de la
localisation de la « situation en cause au principal » (22)
, situation que
l'avocat général avait assimilée aux faits litigieux, donc au manquement
au droit de la concurrence (23)
. Quant à l'applicabilité des règles
procédurales, elle dépend de la localisation de la date d'introduction
de l'instance, sachant que les dispositions transitoires prévoient une
dérogation à l'effet immédiat en excluant du champ des nouvelles
règles les procédures en cours pour ne leur soumettre que les procédures
introduites à compter du 26 décembre 2014 (24)
. Puis la CJUE
qualifie de substantielle la présomption irréfragable de l'article 9, tout
en confirmant que cette qualification est une notion autonome du
droit de l'Union (25)
. À ce stade du raisonnement, on pouvait s'attendre
à ce que la CJUE s'attache ensuite, comme son avocat général, à localiser
la date de commission de l'infraction (26)
. Et pourtant, usant du
même correctif que dans l'affaire Volvo et DAF à propos des règles
de prescription de la directive, elle se détache subrepticement de
l'alternative substantiel/procédural (27)
pour privilégier un raisonnement
qui nous semble procéder d'un autre système de résolution des
conflits. Sa motivation mérite d'être citée : « Dès lors que le fait identifié
par le législateur de l'Union comme permettant de considérer
que l'infraction concernée est considérée comme établie de manière
(19) Ces preuves sont celles qui supposent un travail d'agrégation, de classification
et de mise en forme afin de créer un document qui n'existe pas en l'état dans
la documentation de la partie litigante voire du tiers qui est visé par la mesure.
Dans l'arrêt Paccar et DAF, la CJUE a admis qu'elle pouvait faire l'objet de mesures
de production forcée sur le fondement de l'article 5, paragraphe 1, de la directive
Dommages, alors même que sa lettre ne le prévoyait pas : CJUE, 10 nov. 2022,
n° C-163/21, Paccar et DAF : Europe 2023, comm. 21, note L. Idot ; Dalloz actualité,
25 nov. 2022, obs. L.-M. Augagneur ; RTD civ. 2023, p. 173, note J. Klein ; LEDICO
déc. 2022, n° DDC201g0, obs. M. Celaya ; Contrats, conc. consom. 2023, comm. 11,
note D. Bosco ; Concurrences, n° 2-2023, art. 112310, p. 235, note R. Amaro.
(20) Pt 46.
(21) Art. 22.
(22) Pt 34.
(23) G. Pitruzzella, conclusions présentées le 8 septembre 2022, pts 66 à 69.
(24) Pt 35.
(25) Pts 39 et 40.
(26) G. Pitruzzella, conclusions présentées le 8 septembre 2022, pts 66 à 71.
(27) Qu'elle annonce d'une formule obscure, déjà employée dans l'arrêt Volvo :
« Il y a lieu de tenir compte de la nature et du mécanisme de fonctionnement de
l'article 9, paragraphe 1, de la directive 2014/104 » (pt 42).
irréfragable aux fins du recours en dommages et intérêts concerné
est la date à laquelle la décision concernée est devenue définitive, il
convient de vérifier si cette date précède la date d'expiration du délai
de transposition de la directive 2014/104, cette dernière n'ayant pas
été transposée dans le droit espagnol dans ce délai » (28)
.
9. Autrement dit, ce ne sont pas les faits litigieux qu'il faut localiser
dans le temps, mais la date à laquelle la décision qui constate
l'infraction est devenue définitive. Peu importe, donc, que la règle soit
substantielle ou procédurale puisque l'événement pertinent n'a rien
à voir ni avec les faits, ni avec l'introduction de l'instance. Il s'agit
plutôt du présupposé de la règle, pour reprendre la terminologie de la
doctrine « normativiste » de Jacques Héron (29)
et ses successeurs (30)
qu'eux-mêmes empruntent à Motulsky. Ce présupposé intervient ici
à la date où la présomption commence à opérer, c'est-à-dire le jour
où les décisions définitives de condamnation activent leur effet probatoire
(en 2010 et en 2015) (31)
. Ces dates étant antérieures à l'entrée
en vigueur des nouvelles règles substantielles (en 2016), la CJUE en
conclut donc que le droit nouveau est inapplicable. C'était aussi la
conclusion de l'avocat général si ce n'est que celui-ci prenait pour
point de référence, on l'a déjà dit, non pas la date où les décisions
étaient devenues définitives mais celle des faits. Cette divergence de
raisonnement n'a certes pas de conséquences en l'espèce, contrairement
à l'affaire Volvo et DAF où la CJUE et l'avocat général parvenaient
chacun à une solution différente. Néanmoins, il ne faut pas s'y
tromper, il y a bien là deux systèmes de résolution des conflits de
lois dans le temps qui peuvent aussi aboutir à des résultats opposés.
Par exemple, si on applique le système de la CJUE au cas de figure, le
plus fréquent aujourd'hui, où l'infraction a été commise avant 2016
mais où la décision est postérieure à cette date, la nouvelle présomption
sera applicable alors qu'elle ne le serait pas dans le système
de l'avocat général (32)
. Et on pourrait faire la même observation pour
d'autres dispositions de la directive aux conséquences pratiques
autrement plus sérieuses (33)
. Le choix méthodologique de la CJUE n'a
donc rien d'anecdotique. Sachant qu'il faut souvent 15 à 20 ans pour
qu'une entente ou un abus fasse l'objet d'une action devant le juge
civil, le système de l'avocat général aurait reporté l'application de
la présomption aux procédures introduites d'une à deux décennies.
En revanche, celui de la CJUE permet qu'elle soit applicable à toutes
les instances introduites après 2016, soit presque l'intégralité des
affaires actuellement pendantes.
10. En guise de commentaire, on dira simplement que si l'on peut
être sensible à l'inclination normativiste de la CJUE que l'on avait déjà
(28) Pt 44, nous soulignons.
(29) J. Héron, Principes du droit transitoire, 1996, Dalloz ; J. Héron, « Étude structurale
de l'application de la loi dans le temps (à partir du droit civil) », RTD civ. 1985,
p. 277.
(30) V. not. P.-A. Côté, « Contribution à la théorie de la rétroactivité des lois », Revue
du Barreau canadien 1989, p. 60 et s., vol. 68.
(31) Pour être précis, il nous semble que deux événements sont nécessaires à la
réalisation du présupposé de la présomption : la faute et la décision de condamnation.
Ces deux événements étant à cheval sur le droit ancien et le droit nouveau,
c'est un cas de « dispersion des faits », selon les termes de Héron qui commande
l'application du droit nouveau : J. Héron, « Étude structurale de l'application de la loi
dans le temps (à partir du droit civil) », RTD civ. 1985, p. 302, spéc. p. 306, nos
39 et s.,
n° 42, pour l'énoncé de la solution.
(32) Comme il vient d'être jugé par une juridiction française : CA Paris, 5-4, 28 juin
2023, n° 21/13172, SAS Vallée Atlantique et al. c/ SAS Forbo Sarlino.
(33) Tout particulièrement pour l'article 11, paragraphe 4, qui pose une dérogation
à l'obligation in solidum à la dette des bénéficiaires de clémence en leur permettant
d'opposer un bénéfice de division et de discussion aux demandeurs.
Revue des contRats 3 - septembRe 2023
83
,
Revue - Revue des contrats 3-2023

Table des matières de la publication Revue - Revue des contrats 3-2023
