Revue - Revue des contrats 3-2023 - 86

Droit de la concurrence
cru déceler (34)
, dans son arrêt Volvo et DAF (35)
, la divergence avec
ses avocats généraux et ses propres variations d'un arrêt à l'autre
rendent difficile l'anticipation de ses solutions. Ce refus d'adopter un
système doctrinal de résolution des conflits de lois dans le temps
n'est certes pas d'une brûlante nouveauté mais un peu plus de régularité
et de pédagogie éviterait peut-être qu'il faille un arrêt préjudiciel
pour chaque article, voire chaque alinéa, de la directive Dommages...
II. Une nouvelle présomption réfragable
de manquement constitutif d'une cause
de nullité ou d'un fait générateur de
responsabilité
11. Après avoir délimité le champ matériel et temporel de la directive
Dommages, la CJUE répond plus précisément à la première question
de la juridiction espagnole. Elle le fait en délimitant d'abord les
champs respectifs du droit interne et du droit de l'Union.
12. L'article 2 du règlement n° 1/2003, précise-t-elle, instaure un
mécanisme de charge de la preuve qui couvre les actions en nullité
fondées sur l'article 101, paragraphe 2, sans pour autant régir l'effet
sur le juge national des décisions des autorités de concurrence (36)
. Il
revient donc au doit interne de chaque État membre de déterminer
cet effet en vertu du principe d'autonomie procédurale. C'est là une
différence notable avec l'article 9 de la directive Dommages. Entrent
alors en scène les deux limites à l'autonomie procédurale : le principe
d'effectivité du droit de l'Union et le principe d'équivalence (37)
. Si le
second principe qui n'a pas encore été évoqué n'a souvent qu'une
incidence mineure, ce n'est pas le cas du premier qui fonde l'interprétation
« pro-demandeur » de la CJUE présentée en introduction,
on l'a dit.
13. La CJUE mobilise alors un argument devenu presque systématique
pour justifier son interprétation « maximaliste » du principe d'effectivité
: « L'analyse factuelle et économique complexe » à laquelle
doit se livrer le demandeur (38)
pratique anticoncurrentielle qui est « complexe » (39)
affaires c'était l'évaluation du préjudice (40)
. En l'espèce, c'est l'établissement de la
, dans d'autres
. La CJUE conclut alors que
« l'existence d'une infraction au droit de la concurrence de l'Union
constatée dans une telle décision doit être regardée comme établie
par la partie demanderesse jusqu'à preuve du contraire, transférant
ainsi le fardeau de la preuve défini par l'article 2 du règlement
n° 1/2003 sur la partie défenderesse, pour autant que la nature ainsi
que la portée matérielle, personnelle, temporelle et territoriale des
prétendues infractions faisant l'objet des actions intentées par la partie
demanderesse correspondent à celles de l'infraction constatée
dans ladite décision » (41)
. La CJUE crée ainsi une nouvelle présomption
réfragable de manquement de nature à constituer une cause de nullité
ou un fait générateur de responsabilité (si la directive Dommages
est inapplicable ratione temporis) qui produira son effet chaque fois
(34) Sans trop y croire en réalité...
(35) D. 2023, p. 98, spéc. n° 9, obs. R. Amaro.
(36) Pt 57.
(37) Pt 58.
(38) Pt 60.
(39) Pt 61.
(40) V. par. ex. CJUE, 10 nov. 2022, n° C-163/21, Paccar et DAF, pt 46.
(41) Pt 63.
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que le contrat litigieux sera identique à ceux jugés anticoncurrentiels
par la décision définitive de l'autorité nationale (42)
. Dans la présente
affaire, la démonstration du demandeur devra seulement s'attacher
à établir que les contrats passés avec le défendeur sont les mêmes
que ceux que l'autorité espagnole a jugés anticoncurrentiels. En cas
de coïncidence imparfaite, la CJUE ajoute une dernière précision : le
constat de l'illicéité du contrat a la valeur d'un simple « indice » de
l'existence de la pratique anticoncurrentielle (43)
.
14. En pratique, cette solution n'aura que des conséquences limitées,
tout du moins devant le juge français qui accorde déjà une importance
considérable aux décisions de l'Autorité de la concurrence.
Même sans cette présomption, il est très exceptionnel que le juge
contredise frontalement l'Autorité. Et c'est plutôt rassurant. Par la
création de cette présomption réfragable, cet arrêt systématise ce
qui relevait jusqu'alors d'une sorte d'usage judiciaire. La solution
pourrait même avoir l'avantage, contrairement à l'article 9, de laisser
la place à une remise en cause des constats de l'autorité nationale
dans l'hypothèse - sans doute rare - où ce serait nécessaire.
15. Plus concrètement, cet arrêt instaure une alternance de la charge
de la preuve en trois temps. Premier temps : le demandeur se limite à
un exercice d'analogie en démontrant que les contrats dont il allègue
le caractère anticoncurrentiel sont identiques à ceux jugés illicites
par l'autorité nationale. Il bénéficie alors de la nouvelle présomption
et voit l'objet de sa preuve allégé puisqu'il n'a pas à établir l'objet ou
l'effet anticoncurrentiel des contrats litigieux. Deuxième temps : le
défendeur combat cette présomption. On croit comprendre qu'il peut
le faire en démontrant que l'analogie n'est pas concluante, faute pour
les contrats litigieux d'être identiques à ceux examinés par l'autorité
nationale (44)
. Et s'il n'y parvient pas, il peut encore essayer de montrer
que ces contrats n'étaient pas anticoncurrentiels, ce qui suppose
de convaincre le juge que l'autorité nationale avait tort. Troisième
temps : si le défendeur a efficacement combattu la présomption, le
demandeur peut encore essayer de proposer une nouvelle analyse du
caractère anticoncurrentiel des contrats en cause. De toute évidence,
cette présentation de l'alternance de la preuve reste assez théorique.
En pratique, il est probable que chaque partie essaie, dès les premiers
échanges d'écritures, de proposer une analyse économique robuste
établissant ou réfutant le caractère anticoncurrentiel des clauses
litigieuses. Ce sera d'autant plus vrai dans les affaires comme celle
qui donne lieu à cet arrêt. Le demandeur cherchant aussi à obtenir
réparation, il lui faudra démontrer qu'il a subi un préjudice, ce
qui revient à établir une fraction de l'effet anticoncurrentiel. Le juge
choisira alors le scénario qui lui paraît le plus cohérent. Ce déroulé
suppose toutefois que le demandeur puisse proposer une mesure de
l'effet anticoncurrentiel grâce aux services de conseils spécialisés en
économie de la concurrence, lesquels ne sont pas réputés être les
(42) Pt 65. Cette identité suppose, pour la CJUE, que cinq conditions soient remplies
: identité de nature de l'infraction et identité « de portée matérielle, personnelle,
temporelle et territoriale » de l'infraction. On pourra lire sur ce point les explications
éclairantes de l'avocat général : G. Pitruzzella, conclusions présentées le
8 septembre 2022, pt 96.
(43) Pt 64. C'était déjà la solution admise par la CJUE pour les décisions d'engagements
: CJUE, 23 nov. 2017, n° C-547/16, Gasorba c/ Repsol : Europe 2018,
comm. 18, note L. Idot ; RDC mars 2018, n° RDC114x9, note L. Idot ; Contrats, conc.
consom. 2018, comm. 16, note D. Bosco ; Contrats, conc. consom. 2018, comm. 34,
note G. Decocq ; Concurrences, n° 2-2018, art. 86716, note R. Amaro. Adde pour
une discussion de cette notion « d'indice », notre commentaire de l'arrêt Gasorba
(spéc. n° 25).
(44) Mais l'arrêt n'est pas des plus explicites sur ce point, v. en ce sens Europe 2023,
comm. 217, obs. L. Idot.

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