Revue - Revue des contrats 3-2023 - 87

Droit de la concurrence
plus accessibles. Dans le cas contraire, tout particulièrement pour les
petites ou moyennes entreprises, voire pour les consommateurs, la
présomption sera utile. Elle leur permettra d'engager une action en
s'en tenant à l'analogie décrite ci-dessus. Par ailleurs, cette présomption
pourrait aussi être utile dans les procédures en référé, par nature
peu propices aux débats sophistiqués sur l'effet anticoncurrentiel.
En cas d'identité des contrats litigieux, le juge des référés pourra
se convaincre de l'existence d'un trouble illicite ou d'un dommage
imminent de nature à justifier le prononcé de mesures provisoires.
III. Une nullité absolue qui peut être
étendue à tout le contrat
16. Enfin, la CJUE en vient à la seconde question relative au régime
de la nullité. Comme pour la preuve, elle s'attache à délimiter le
périmètre du droit de l'Union et du droit interne. En s'en tenant à
la lettre du paragraphe 2 de l'article 101, elle estime que le droit de
l'Union impose deux éléments du régime de la nullité. D'abord, il prévoit
que la nullité est de plein droit et « peut être invoquée par tous
[et] s'impose au juge » (45)
. Puis, la CJUE ajoute que ce paragraphe 2
n'impose d'annuler que les « stipulations contractuelles incompatibles
avec l'article 101, paragraphe 1, TFUE » (46)
nullité à d'autres clauses, voire à l'intégralité du contrat, serait donc
une question de droit interne (47)
. L'extension de la
. Ce qui n'empêche pas la CJUE de
préciser que « l'ensemble de l'accord concerné [n'est] frappé de cette
nullité que si [les] éléments [annulés] ne paraissent pas séparables
(48) Pt 74.
(49) CJCE, 30 juin 1966, n° 56/65, LTM c/ MBU.
(50) CJCE, 28 févr. 1991, n° C-234/89, Delimitis, pt 40.
(51) Au prix d'ailleurs de certains rappels à l'ordre des juges du fond : Cass. com.,
12 mai 2021, n° 19-12357, F-D : Concurrences, 2021, art. 101010, obs. A. Ronzano.
(52) Comp. CE, 7e
-2e ch. réunies, 10 juill. 2020, n° 420045, Lacroix Signalisation :
(45) Pt 69.
(46) Pt 71.
(47) Pts 71 et 72.
Lebon, p. 276 ; JCP A 2020, 2238, comm. J. Martin ; Contrats-Marchés publ. 2020,
étude 8, note F. Lichère ; AJ Contrat 2020, p. 489, note R. Amaro - Cass. com.,
13 sept. 2017, nos
15-22837 et 15-23070 ; Concurrences, n° 2-2018, art. 86716,
p. 226, note R. Amaro.
de l'accord lui-même » (48)
. Autrement dit, elle fixe la solution tout en
ayant précisé qu'elle relevait des droits internes.
17. On ne saurait lui en faire le reproche dans la mesure où la solution
procède d'une jurisprudence constante depuis le vieil arrêt Société
Technique minière (49)
réitérée notamment par l'arrêt Delimitis (50)
Cependant, la clé de répartition entre droit interne et droit de l'Union
perd en lisibilité. Ce sera notre première remarque. On en ajoutera
deux autres. D'abord, la solution de la CJUE est en phase avec l'état
du droit français. Le régime de la nullité tel qu'il se dégage de cet
arrêt renvoie sans doute possible à la nullité absolue déjà appliquée
avec constance par les juridictions françaises (51)
. Quant à l'étendue
de la nullité, la solution de la CJUE est presque le décalque de l'alinéa
premier du nouvel l'article 1184 du Code civil.
18. Il reste toutefois une difficulté que la CJUE ne tranche pas et qui
nous semble être à l'origine d'une divergence entre le Conseil d'État et
la Cour de cassation : la nullité peut-elle s'étendre à d'autres contrats
que ceux qui contiennent des stipulations anticoncurrentielles ? La
question est particulièrement épineuse pour les contrats conclus à la
suite d'appels d'offres viciés par une entente entre soumissionnaires.
Place du Palais-Royal, ces contrats sont annulables, pas quai de l'Horloge
(52)
... Nouveau renvoi préjudiciel en perspective ?
201p6
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