Revue - Revue des contrats 3-2023 - 88

Droit administratif
201p2
DROIT ADMINISTRATIF
L'absence de mise
en concurrence
préalable à
la conclusion
des contrats
d'occupation du
domaine privé :
une question en
suspens ?
Dans cette affaire, le Conseil d'État juge
qu'un bail sur le domaine privé d'une
commune n'est pas constitutif d'une
autorisation au sens de la directive Services
n° 2006/123 et peut donc être conclu
librement entre les parties. Reste à savoir
si cette solution règle de façon définitive
la question de la mise en concurrence des
contrats sur le domaine privé des personnes
publiques.
CE, 2 déc. 2022, no
460100
Par Marion Ubaud-Bergeron
Professeur à l'université de Montpellier
RDC201p2
I
l est peu de dire que la question de la mise en concurrence préalable
à l'attribution des contrats d'occupation du domaine privé
(ou plus largement des titres d'occupation, qu'ils soient contractuels
ou unilatéraux) a cristallisé l'attention de la doctrine depuis
quelque temps, et que la réponse du Conseil d'État était très attendue
en la matière : c'est chose faite avec la décision rendue à la fin
(1) CE, 2 déc. 2022, n° 460100, Hôtel du Palais : Contrats-Marchés publ. 2023,
repère 2, obs. H. Hoepffner ; Contrats-Marchés publ. 2023, repère 3, obs. E. Muller ;
Contrats-Marchés publ. 2023, comm. n° 54, note C. Chamard-Heim ; AJDA 2023,
p. 1090, note C. Roux ; JCP A 2023, 2033, note C. Chamard-Heim et M. Karpenshiff.
(2) CE, sect., 3 déc. 2010, n° 338272, Ville de Paris et Assoc, Paris Jean Bouin :
Lebon 2010, p. 472 ; BJCP 2011, p. 36, concl. N. Escaut ; Dr. adm. 2011, comm. 17,
note F. Brenet et F. Melleray ; Contrats-Marchés publ. 2011, repère 2, obs. F. Llorens
et P. Soler-Couteaux ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. n° 25, note G. Eckert ;
RDI 2011, p. 162, note S. Braconnier et R. Noguellou ; AJDA 2011, p. 18, note E. Glaser.
(3) CJUE, 14 juill. 2016, nos
C-458/14 et C-6715, Promoimpresa Srl et Mario Melis
e.a. : Contrats-Marchés publ. 2016, repère 11, obs. F. Llorens et P. Soler-Couteaux ;
Contrats publics - Le Moniteur 2016, n° 169, p. 70, note P. Proot ; AJDA 2016, p. 2176,
note R. Noguellou.
(4) PE et Cons. UE, dir. n° 2006/123, 12 déc. 2006.
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Revue des contRats 3 - septembRe 2023
de l'année dernière (1), qui risque de décevoir une partie des attentes,
peut-être par la réponse apportée, mais aussi par les silences qu'elle
contient. Avant d'aborder sa portée, il n'est pas inutile d'en rappeler
le contexte pour les lecteurs.
Jusqu'en 2017, un principe prévalait en droit français : celui de l'absence
de mise en concurrence préalable obligatoire à l'octroi des
titres d'occupation du domaine public ou du domaine privé des personnes
publiques. Ainsi, à l'exception du cas où le contrat domanial
devait être qualifié de contrat de la commande publique (obéissant
en ce cas aux procédures applicables aux marchés et concessions)
ou de textes spéciaux, les personnes publiques propriétaires demeuraient
libres d'attribuer de gré à gré les contrats d'occupation du
domaine. Cette liberté contractuelle trouvait sa justification dans le
pouvoir de gestion du propriétaire public : saisi d'un recours contre
l'attribution sans mise en concurrence d'une convention portant sur
l'exploitation d'un stade, dépendance du domaine public de la ville de
Paris, le Conseil d'État s'était ainsi refusé à censurer une telle attribution,
au motif « qu'aucune disposition législative ou réglementaire
ni aucun principe n'imposent à une personne publique d'organiser
une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation
ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance
du domaine public, ayant dans l'un ou l'autre cas pour seul objet
l'occupation d'une telle dépendance ; qu'il en va ainsi même lorsque
l'occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché
concurrentiel » (2)
, laissant implicitement le soin au législateur de
se saisir de la question s'il entendait imposer une telle obligation de
mise en concurrence.
La situation a toutefois évolué suite à une importante décision de
la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) (3)
dans laquelle, faisant
application de la directive Services (4), la CJUE a jugé, à propos
de concessions accordées par une autorité publique sur le domaine
maritime et lacustre visant à l'exploitation d'une zone domaniale à
des fins touristiques et récréatives, que de telles conventions pouvaient
être qualifiées d'autorisations au sens de l'article 12 de la
directive n° 2006/123 « en ce qu'elles constituent des actes formels,
quelle que soit leur qualification en droit national, devant être obtenus
par les prestataires, auprès des autorités nationales, afin de pouvoir
exercer leur activité économique » (§ 41). Concrètement, en droit
français, l'implication d'une telle décision suppose, pour la personne
publique propriétaire, d'organiser une procédure de nature à garantir
la transparence et la non-discrimination entre les opérateurs lorsque
ces derniers sollicitent une autorisation d'occuper le domaine public
nécessaire à l'exercice de leurs activités économiques. Tirant les
conséquences de cette décision sur le droit français, l'ordonnance du
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