Revue - Revue des contrats 4-2023 - 42

Contrats et droit des sociétés
contractuel utilisé au sein des statuts de sociétés quelles que soient
leurs formes ? (5)
L'attendu de principe ainsi rédigé paraît donc susceptible d'être discuté
en lui-même et dans ses prolongements. L'éviction de l'article
L. 227-15 ne semble pas reposer sur une distinction solide. De cette
éviction, la Cour de cassation déduit la possibilité de faire coexister
la clause d'exclusion et une promesse de cession contenue dans un
pacte, occultant une question bien plus complexe : celle de l'articulation
entre les stipulations statutaires et les stipulations d'un pacte
d'actionnaires.
II. La coexistence entre clause
d'exclusion et promesse de cession
La Cour de cassation, contrairement à la cour d'appel, refuse la nullité
de la promesse au seul motif qu'elle contreviendrait à la clause
d'exclusion statutaire. L'objet de l'article 2-9 des statuts n'est pas,
dit-elle, de priver un associé de conclure une promesse unilatérale de
vente de ses actions consentie sous la condition suspensive de la réalisation
qu'elle prévoit. Si la Cour de cassation s'était déjà prononcée
sur la validité d'une promesse suspectée de contourner le régime de
l'exclusion, elle ne s'était pas encore prononcée dans un contexte de
coexistence des deux dispositifs.
La question de la distinction entre la promesse et la clause d'exclusion
n'est pas inédite. Elle n'est au demeurant pas neutre, loin tant
s'en faut, puisque les deux mécanismes obéissent à des régimes différents
: l'un relève de l'« ordre sociétaire » (6)
et l'autre de l'ordre
contractuel. Tandis que la clause d'exclusion doit être prévue dans
les statuts, ne pas priver l'associé de son droit de vote le cas échéant,
que sa mise en œuvre doit respecter une procédure contradictoire
et qu'un désaccord sur le prix doit, à défaut de prévision des parties,
donner lieu à la fixation du prix par le tiers de l'article 1843-4 du Code
civil, la promesse, inféodée à la force obligatoire de l'avant-contrat,
n'implique rien de tel. Un auteur a fort bien exprimé l'assise théorique
de la distinction entre les deux dispositifs : « La promesse porte
sur les titres alors que la clause d'exclusion vise la qualité d'associé,
c'est-à-dire la qualité de partie au contrat de société : le rachat n'est
dans ce cas que la conséquence de l'exclusion. Autrement dit, il y a
promesse de cession dès lors que la volonté de racheter l'emporte
sur celle d'exclure » (7)
.
Reste que l'on ne peut s'empêcher, dans certaines circonstances,
de rapprocher les deux situations. C'est le cas lorsque les associés
prévoient dans un pacte, par exemple, une promesse de cession en
érigeant en condition un événement témoignant d'une volonté d'exclure
l'associé : une faute de ce dernier, l'abandon de certaines fonctions,
l'avènement d'une cessation des paiements pour une personne
(5) Il a, par exemple, été jugé que la violation d'une clause de préemption figurant
dans les statuts d'une SARL n'emportait pas par elle-même nullité de la cession de
parts conclue entre deux associés, si la collusion frauduleuse n'est pas caractérisée
(Cass. com., 11 mars 2014, n° 13-10366 : RLDA 2014, p. 95, note J.-C. Pagnucco ;
RLDC 2015, p. 115, note C. Le Gallou ; Lettre Creda-sociétés 2014, obs. J. Chacornac ;
JCP E 2014, I, 1224, note B. Dondero ; JCP E 2014, I, 1515, note M. Caffin-Moi ; Dr.
sociétés 2014, comm. 82, note D. Gallois-Cochet ; Rev. sociétés 2014, p. 384, note
B. Saintourens.
(6) Sur cette notion, plus généralement, v. J.-B. Barbièri, L'ordre sociétaire, 2022,
Dalloz.
(7) M. Buchberger, note ss Cass. com., 6 mai 2014, nos
13-17349 et 13-19066 : JCP E
2014, 1515 ; v. également en ce sens, J.-J. Daigre, « La perte de la qualité d'actionnaire
», Rev. sociétés 1999, p. 535.
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Revue des contRats 4 - décembRe 2023
morale... Que l'on songe aux clauses de bad leaver opposées aux
managers ou aux salariés, par exemple. Dans ces hypothèses, si l'on
permet aux associés de tenir ces événements pour des conditions
des promesses liant tous les associés, ces derniers se soustraient
à bon compte au régime jurisprudentiel exigeant de l'exclusion. Cette
forme de « clause shopping » (8)
n'est-elle pas suspecte ? La Cour de
cassation a été confrontée par le passé à une promesse unilatérale
de vente conférant aux parties une option d'achat par laquelle chacun
des associés s'engageait, pour le cas où il viendrait à quitter ses
fonctions, à céder ses actions à un prix déterminé aux autres associés
(9)
. Cette promesse avait tous les atours d'une clause d'exclusion
sans en respecter les conditions de validité (juste indemnisation, procédure
contradictoire...). Pourtant, la Cour de cassation a refusé d'y
voir une clause d'exclusion et a retenu la qualification de promesse
« conférant aux parties... une option d'achat ». La messe était dite :
la promesse contenue dans un pacte ne pouvait être requalifiée en
clause d'exclusion pour en appliquer le régime. L'arrêt du 21 juin 2023
se situe dans cette droite ligne, même s'il va plus loin, dès lors qu'il
refuse de considérer que la promesse ici consentie sous la condition
d'une violation par les associés de leurs obligations issues du pacte
pourrait entrer en contradiction avec la clause statutaire d'exclusion.
C'est donc « l'autonomie des deux dispositifs » (10)
que la Cour admet
ici.
La Cour de cassation parvient à ce résultat en écartant la clause
d'exclusion du champ d'application de l'article L. 227-15. Elle y est
contrainte pour contrer l'argumentation retenue par la cour d'appel.
Mais finalement, la question aurait pu être placée sur un tout autre
plan. Dès lors que la promesse prend racine dans un pacte et que la
clause d'exclusion figure dans les statuts, il s'agit ici davantage d'une
question d'articulation entre les statuts et les actes extra-statutaires
que d'une question de soumission à l'article L. 227-15. Puisque la
promesse contenue dans le pacte aboutit à exclure l'associé qui a
fauté, le pacte entre-t-il en contradiction avec la clause d'exclusion
statutaire d'exclusion, elle-même fondée sur une faute de l'associé ?
Et si oui, quelle doit en être la conséquence ? On sait comme la question
de l'articulation des statuts et des pactes divise (11)
. Toutefois, en
matière de SAS, il résulte d'une jurisprudence récente que dans le
domaine réservé par la loi aux statuts - celui de la direction de la
SAS - les actes extra-statutaires peuvent compléter mais non déroger
aux statuts (12)
. Dès lors, ne devrait-on pas considérer, dans cette
lancée, que l'article L. 227-16 du Code de commerce réserve aux
associés la possibilité de prévoir une clause d'exclusion dans les statuts,
de sorte qu'un pacte ne devrait pas déroger aux statuts sur ce
point ? Au mieux, il pourrait les compléter.
(8) V. en ce sens, H. Barbier, note ss Cass. com., 6 mai 2014, nos
13-19066 : RTD civ. 2014, p. 642.
(9) Cass. com., 6 mai 2014, nos
13-17349 et
13-17349 et 13-19066 : JCP E 2014, 1515, note
M. Buchberger ; Dr. sociétés 2014, comm. 182, R. Mortier ; GPL 8 juill. 2014,
n° GPL186d1, note A.-F. Zattara-Gros ; Rev. sociétés 2015, p. 36, note M. Michineau ;
RTD civ. 2014, p. 642, note H. Barbier ; LEDC juill. 2014, n° 118, p. 6, obs. M. Caffin-Moi.
(10) BJS oct. 2023, n° BJS202k8, note P.-L. Périn.
(11) V. sur ce point, G. Le Noach, Le statutaire et l'extra-statutaire en droit des
sociétés, 2020, Dalloz, n° 571 et s. ; J. Heinich, Droit des sociétés, 2023, LGDJ, n° 323,
EAN : 9782275061559.
(12) Cass. com., 12 oct. 2022, n° 21-15382 : JCP E 2022, 1371, note B. Dondero ;
GPL 20 juin 2023, n° GPL451d2, obs. V. Malassigné ; RDC mars 2023, n° RDC201g1,
note J. Heinich ; Dalloz actualité, 28 oct. 2022, obs. J. Delvallée ; D. 2022, p. 2086,
note J.-B. Barbièri ; Rev. sociétés 2023, p. 92, note A. Reygrobellet ; RTD com. 2023,
p. 156, note A. Lecourt ; RTD com. 2023, p. 165, note J. Moury ; Dr. sociétés 2022,
comm. 134, J.-F. Hamelin.
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