Revue - Revue des contrats 4-2023 - 47

Contrats et droit des sociétés
par la survenance d'un événement imprévisible. On peut donc se ranger
à l'avis du Conseil constitutionnel lorsqu'il affirme que l'article 1195
du Code civil est bien applicable, par principe, à tous les contrats, y
compris les contrats aléatoires. C'est d'ailleurs ce qui ressort également
des travaux parlementaires ayant précédé l'adoption de la loi de
ratification du 20 avril 2018. Ainsi, un parlementaire, Monsieur Jacques
Bigot, avait demandé lors des débats pourquoi exclure les instruments
financiers du champ de l'article 1195 alors que les contrats d'assurance,
contrats aléatoires, ne l'étaient pas (21)
; par ailleurs, Monsieur
Sacha Houlié, le rapporteur du projet de loi de ratification au nom de
la commission des lois de l'Assemblée nationale, indiquait que : « Le
champ d'application de l'article concerne tous les contrats de droit
commun (...). En revanche, les dispositions spéciales traitant déjà de
la révision de certains contrats continueront à s'appliquer, en vertu de
l'adage specialia generalibus derogant ». Cette dernière phrase ne faisait
d'évidence pas référence aux contrats aléatoires, pour lesquels il
n'existe aucune disposition spéciale traitant de leur révision mais, sans
doute plutôt, à des dispositions comme l'article L. 135-1 du Code de la
propriété intellectuelle, qui prévoit une révision du contrat de cession
du droit d'exploitation d'une œuvre en cas de « prévision insuffisante
des produits de l'œuvre » ou encore comme l'article 1793 du Code
civil, qui dispose que dans le cadre d'un marché à forfait l'architecte
ou l'entrepreneur « ne peut demander aucune augmentation de prix, ni
sous le prétexte de l'augmentation de la maintenance ou du coût des
matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur
ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés
par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire » (22)
. Cela étant dit, il
ne suffit pas que l'article 1195 ne soit pas exclu pour qu'il trouve à
s'appliquer ; encore faudra-t-il qu'un événement véritablement imprévisible
au moment de la formation du contrat vienne bouleverser son
économie. Or, en fonction des circonstances et de la nature du contrat,
l'imprévisibilité pourra être appréciée avec plus ou moins de sévérité,
car cette condition s'apprécie in concreto. Par ailleurs, rien n'empêche
les parties d'anticiper elles-mêmes les éventuels effets de la survenance
d'un changement imprévisible de circonstances, y compris dans
les contrats aléatoires, en insérant dans leur contrat une clause aménageant
ou écartant la révision pour imprévision de l'article 1195 du
Code civil. Les praticiens du droit des sociétés n'ont pas attendu la
réforme de 2016, ni la loi de ratification de 2018 pour le faire, eux qui
insèrent de longue date dans les contrats de cession de droits sociaux
qui se forment ou s'exécutent dans la durée des clauses dites MAC
(Material adverse change) (23)
. Ces clauses permettent à un contractant
de revenir sur son engagement en cas de survenance d'événements
ayant une incidence significative sur la valorisation des droits sociaux
cédés, entre la conclusion du contrat (signing) et son exécution après
réalisation des conditions suspensives (closing).
III. Cession d'actions de gré à gré ou
sur les marchés financiers : un régime
unique - mal - justifié
12. Enfin, il était reproché au texte de s'appliquer à toutes les cessions
d'actions, sans distinguer les opérations intervenant sur les marchés
financiers de celles intervenant de gré à gré. Il est vrai que cette distinction
aurait pu être pertinente au regard des objectifs poursuivis de
sécurité juridique et d'attractivité du droit français ; de même, l'argument
relatif aux variations imprévisibles de la valorisation s'accordait
mieux à la volatilité des actions de sociétés cotées qu'aux sociétés non
cotées. Pour autant, le Conseil constitutionnel écarte rapidement la critique
en soulignant, à juste titre d'un point de vue purement juridique,
« qu'il ne saurait être fait grief au législateur de ne pas avoir opéré
de différence de traitement entre les cessions d'actions, selon qu'elles
opèrent de gré à gré ou sur les marchés financiers ». En effet, comme
le rappelle le Conseil à propos du principe d'égalité, « si, en règle générale,
ce principe impose de traiter de la même façon des personnes
qui se trouvent dans la même situation, il n'en résulte pas pour autant
qu'il oblige à traiter différemment des personnes se trouvant dans des
situations différentes ». En somme, l'absence de distinction est peutêtre
inopportune, mais elle n'est pas inconstitutionnelle.
13. Finalement, un sentiment mitigé se dégage à la lecture de la
décision. D'un côté, la déclaration de la constitutionnalité de l'article
L. 211-40-1 du Code monétaire et financier apparaît utile. On pouvait
douter de l'utilité, voire de l'opportunité de son insertion en 2018 dans
le Code monétaire et financier avec une rédaction aussi large (24)
alors
même que le HCJP, qui l'appelait initialement de ses vœux, s'était
déclaré rassuré par les observations qui lui avaient été adressées sur
le caractère supplétif du texte par la direction des affaires civiles et du
Sceau et ne signalait de consensus que sur « la nécessité de prévoir
expressément et à bref délai l'inapplication du texte à certains types
de contrats financiers, en particulier aux obligations résultant d'opérations
sur instruments financiers ». Pour autant, une fois le texte adopté,
il aurait été très préjudiciable qu'il soit jugé inconstitutionnel. Une telle
inconstitutionnalité aurait, en effet, ouvert la voie à une remise en
cause généralisée de contrats dans lesquels les parties, se pensant
protégées de l'article 1195 du Code civil par l'article L. 211-40-1 du
Code monétaire et financier, auraient omis d'exclure explicitement leur
contrat du champ de la révision pour imprévision et s'y seraient ainsi
retrouvées subitement exposées. Néanmoins, pour parvenir à la même
solution, une autre justification aurait pu être adoptée. Celle suggérée
par notre collègue Bertrand Fages de « l'unité de notion et de régime
que le Code monétaire et financier, à travers la notion d'instruments
financiers, entend tisser entre les titres financiers et les contrats financiers
(...) » (25)
aurait été préférable à celle, plus artificielle, adoptée par
(21) J. Bigot, in Sénat, rapp. n° 22, 2017-2018, déposé le 11 oct. 2017, p. 98.
(22) CA Douai, 1re
ch., sect. 2, 23 janv. 2020, n° 19/01718, SARL Entreprise Vitse
c/ SAS Flers Aménagements : Gaz. Pal. 7 avr. 2020, n° GPL376u6, obs. D. Houtcief :
pour la cour d'appel, « l'article 1793 qui édicte des règles spéciales déroge aux
règles générales de l'article 1195 ». Dans le même sens, CA Bordeaux, 1re
civ.,
27 avr. 2021, n° 20/04054, SASU Demathieu Bard Construction c/ SNC Altarea
Cogedim régions et a. : GPL 14 sept. 2021, n° GPL425o5, obs. D. Houtcieff.
(23) J. Heinich, « Clause MAC », in Les principales clauses des contrats d'affaires,
F. Buy et a. (dir.), 2e
« La MAC clause », RLDC 2006/26, n° 1081.
éd., 2018, LGDJ, p. 487 et s., EAN : 9782275061702 ; A.-C. Pelissier,
(24) A. Gaudemet, « Imprévision : les contrats financiers aléatoires entrent-ils dans
le domaine d'application de l'article 1195 du Code civil ? », in Mélanges en l'honneur
de J.-J. Daigre, 2017, Joly éditions, p. 533, EAN : 9782306000793.
(25) B. Fages, note ss Cons. const., QPC, 26 mai 2023, n° 2023-1049 : Rev. sociétés
2023, p. 514.
Revue des contRats 4 - décembRe 2023
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le Conseil constitutionnel. La lisibilité du droit français, participant à la
fois de la sécurité juridique et de l'attractivité du droit français, aurait
ainsi avantageusement remplacé en tant que raison d'intérêt général
poursuivie par le législateur, l'argument peu convaincant de la « sécurité
juridique d'opérations portant sur des biens et droits dont la valeur
est susceptible d'évolutions rapides et importantes, en fonction d'événements
imprévisibles ».
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