Revue - Les Cahiers de l'Arbitrage N°2 - 2023 - 196

AFRICA SPECIAL ISSUE
certains auteurs que les premières générations TBI ont été conclues dans un
contexte postcolonial où les droits économiques et sociaux collectifs sont encore
non formulés, l'attention publique sur l'environnement limitée, la non-codification
d'un statut autonome de peuples autochtones distinct de celui de l'État-hôte et
les réclamations d'États nouvellement indépendants pour le contrôle de leurs
ressources naturelles non encore intégralement articulés 44
.
Les TBI récemment conclus par les pays africains de l'espace OHADA n'ont
pas réellement avancé sur ce sujet. La protection de droits humains du côté de
l'État demeure toujours insuffisamment prise en charge alors que le droit de
propriété de l'investisseur est protégé comme une composante de droits humains 45
.
Les stipulations existantes se rapportent à la conformité du droit national et au
pouvoir de l'État de réguler dans l'intérêt général. Ces stipulations sont génériques
et n'admettent que vaguement le droit de l'État de réguler en faveur de droits
humains et le devoir général de l'investisseur de se conformer au droit national
y compris aux dispositions en faveur de droits de l'homme. Dans ce dernier cas,
on peut identifier l'existence de la Charte africaine de droits de l'homme et des
peuples à laquelle ont adhéré l'ensemble des pays de l'espace OHADA. Cette
charte comporte nombre de dispositions relatives à la protection des droits de
l'homme dont le droit de propriété, le droit à un environnement sain 46
. Ses
stipulations ont été reconnues dans nombre d'affaires portées devant la Cour et la
Commission africaine de droits de l'homme et du peuple concernant à juste titre
l'exploitation des ressources minérales 47
.
Les nouvelles générations des TBI devant être conclus par les États africains
notamment de l'espace OHADA doivent clairement prévoir des dispositions
relatives aux droits humains. Elles doivent également inclure des dispositions
procédurales spécifiques devant permettre leur restauration ou leur protection
contre d'éventuelles violations.
B. Le renforcement de la prise en compte des droits humains
en matière d'arbitrage de différends relatifs aux activités minières
La configuration actuelle de l'arbitrage de différends relatifs aux activités minières,
qu'il soit contractuel ou unilatéral, local ou régional ne prend pas réellement en
compte les droits humains malgré l'existence des règles substantielles y relatives.
Cela est dû principalement à l'absence du droit d'agir de l'État du point de vue
conventionnel et d'autre part à l'absence du droit d'agir des tiers impactés par les
activités extractives tant du point de vue contractuel que du point de vue unilatéral.
Du point de vue de l'État, celui-ci ne dispose pas du droit d'agir devant les
tribunaux arbitraux en cas de violation de droits de l'homme en vertu des TBI.
44. Horatia MUIR WATT, The contested legitimacy of investment arbitration and the human
rights ordeal, 2012, ffhal-00972976f.
45. Ibidem.
46. Voir notamment articles 2-26 de la Charte, disponible sur ce lien : https://au.int/sites/default/
files/treaties/36390-treaty-0011_-_african_charter_on_human_and_peoples_rights_f.pdf
47. Voir notamment Commission africaine des droits de l'homme et des peuples, affaire
155/96 : Social and Economic Rights Action Center (SERAC) and Center for Economic and Social
Rights (CESR) c/ Le Nigeria, 13-21 octobre 2001.
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The Paris Journal of International Arbitration 2023‑2

https://au.int/sites/default/files/treaties/36390-treaty-0011_-_african_charter_on_human_and_peoples_rights_f.pdf https://au.int/sites/default/files/treaties/36390-treaty-0011_-_african_charter_on_human_and_peoples_rights_f.pdf

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