Revue - Les Cahiers de l'Arbitrage N°2 - 2023 - 35

NUMÉRO SPÉCIAL AFRIQUE
et le développement national selon l'une des 7 formes qu'il énumère dans son
article 27.
En outre, le Protocole d'Investissement impose dans son Chapitre 5 des
obligations sur les investisseurs, tels que le respect des droits de l'homme, des
droits du travail et de l'environnement (dont la production de l'Environment
Impact Assessment), l'adoption des mesures de lutte contre la corruption et le
blanchiment d'argent ainsi que l'élaboration des codes de conduite conformes aux
standards internationaux en matière de transparence et de responsabilité sociétale
des entreprises, le respect et la promotion des droits des communautés locales
et des populations indigènes, ainsi que le respect des réglementations locales et
internationales, et l'interdiction du recours au travail forcé et le travail des enfants.
La jurisprudence arbitrale joue également un rôle de production normative
importante et contribue à l'africanisation de l'arbitrage international. Dans la
sentence Cortec c/ République du Kenya par exemple, l'importance du respect
des règles de droit local sur l'environnement a été soulignée 46
. La société anglaise
Cortec, avait obtenu une licence afin de mener une exploration pour l'exploitation
de minerais rares dans une région proche d'une réserve naturelle, celle de Mirma
Hill. Un règlement sur le droit minier interdisait toute opération d'exploration dans
ladite région mais le Commissaire Minier pouvait lever cette interdiction. Ainsi
la licence d'exploration accordée à la société a été étendue pour inclure ladite
région. Pour poursuivre son projet, la société anglaise avait besoin de convertir
sa licence d'exploration en une licence d'exploitation. En mars 2013, elle obtint
alors une licence d'exploitation pour une durée de 21 ans. Cependant, à la suite
des élections, cette licence fut annulée au motif que la région de Mirma Hill
était protégée. Cortec commença alors une procédure arbitrale sous l'égide du
CIRDI sur le fondement du TBI entre le Kenya et le Royaume Uni. Cortec avança
l'argument selon lequel la révocation de sa licence d'exploitation violait plusieurs
dispositions du TBI, dont celles concernant la protection contre l'expropriation, le
traitement juste et équitable et la non-discrimination. Le tribunal arbitral jugea que
l'opération envisagée par le demandeur ne constituait pas un investissement au
sens du TBI car elle était prise en violation du droit kenyan 47
. Le tribunal arbitral a
en outre décidé que le TBI ne protégeait que les investissements réguliers, pris en
conformité avec les lois du Kenya 48
.
Cette sentence illustre la déférence du Tribunal arbitral aux lois locales. Cette
déférence est sans doute due à l'importance accordée à l'environnement au vu
des défis climatiques actuels. Ainsi, la sentence traduit une volonté de développer
une jurisprudence arbitrale prenant en compte l'impact environnemental 49
et
reflète la contribution capitale des États africains à l'évolution de l'arbitrage
international.
46. Cortec Mining Kenya Limited, Cortec (Pty) Limited and Stirling Capital Limited c/ Republique
du Kenya, sentence CIRDI n° ARB/15/29.
47. Cortec, §365.
48. Cortec, § 9.
49. Iris Ng, " Beyond the Litigation Narrative: the Place and Roles of ADR in Climate Change
Disputes " , Asian Dispute Review, Vol. 24, Tome I, janvier 2022, pp. 20-27, p 26 : l'auteur de cet
article affirme qu'à travers l'arbitrage, une nouvelle position fondée sur les droits interconnectés a
émergé et la jurisprudence arbitrale a montré que l'arbitrage peut se développer d'une manière qui
soit consciente de l'impact environnemental de ses décisions.
Les Cahiers de l'Arbitrage 2023‑2
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