Revue - Les Cahiers de l'Arbitrage N°2 - 2023 - 81

NUMÉRO SPÉCIAL AFRIQUE
A. Le rappel de la notion de clause pathologique
5. La notion de « clause pathologique » a été inventée par Frédéric Eismann 6
.
La doctrine nous indique que selon cet auteur, toute clause ne remplissant pas
l'une des quatre fonctions ci-après est pathologique :
- produire des effets obligatoires entre les parties ;
- écarter l'intervention des tribunaux étatiques, tout au moins avant le prononcé
de la sentence ;
- donner aux arbitres le pouvoir de régler les litiges ;
- permettre la mise en place d'une procédure conduisant dans les meilleures
conditions d'efficacité au prononcé d'une sentence 7
.
6. D'innombrables juridictions à travers la planète ont amplement eu l'occasion
de définir la notion de clause pathologique et il ne serait d'aucune utilité de
chercher à en dresser ici un inventaire qui, en tout état de cause, serait difficile.
Cela ayant été précisé, il est intéressant de noter que c'est, à notre connaissance,
sans doute la première fois que la CCJA définit la notion de clause pathologique.
Elle indique notamment qu'« une clause pathologique s'entend d'une clause dont
la rédaction défectueuse ne permet pas la constitution d'un tribunal arbitral, et
rend impossible l'établissement de la compétence arbitrale du tribunal » 8
. Il
semble donc que pour la CCJA, les deux principaux critères à examiner dans la
détermination du caractère pathologique ou non d'une convention d'arbitrage sont
la possibilité de former un tribunal arbitral et d'en établir la compétence. Si une
clause, de par son libellé, n'empêche pas de constituer un tribunal arbitral pour se
conformer à la volonté des parties de faire régler leur litige par cette voie ou, une
fois le tribunal constitué, n'empêche pas la compétence de celui-ci d'être retenue,
la clause n'est alors pas pathologique.
7. En d'autres termes, toute clause qui n'empêcherait pas le lancement de
la procédure arbitrale ne serait pas pathologique, nonobstant toute(s) autre(s)
irrégularité(s) susceptible(s) de l'affecter. À cet effet, la CCJA avait déjà jugé,
sans définir formellement la clause pathologique, que la clause qui, telle que
libellée, renvoie expressément à l'arbitrage, ne saurait être déclarée inexistante
ou nulle, nonobstant ses insuffisances, dès lors qu'elle peut opportunément être
complétée par les dispositions pertinentes tant de l'AUA 9
que de celles du Code
de procédure interne applicable. Tel fut le cas dans une affaire où la clause,
intitulée « notifications-différends-droit applicable », stipulait qu'« (...) en cas de
différend, elles (les parties) privilégient le règlement amiable. À défaut, elles s'en
remettent à l'arbitrage. Dans ce cas, le droit applicable est le droit congolais et le
6. Selon Frédéric BACHAND (« Arbitrage commercial international. Une clause compromissoire
ne visant expressément que les différends relatifs à l'interprétation du contrat est-elle applicable à ceux
portant sur son exécution ? », https://ssl.editionsthemis.com/uploaded/revue/article/rjtvol35num3/
bachand.pdf), la notion de « clause pathologique » a pour auteur Frédéric EISMANN, « La clause
d'arbitrage pathologique », in Association Italienne pour l'Arbitrage, Arbitrage commercial - Essais in
memoriam Eugenio Minoli, Turin, UTEC, 1974, p. 129.
7. Selon le Rapport d'Anne-Françoise PASCAL, Arbitrage international : le principe compétencecompétence
et les clauses pathologiques, dans la procédure en cassation ayant abouti à l'arrêt :
Cass. 1re
civ., 20 février 2007, n° 06-14.107 (n° 228 FS-PBI), Sté UOP NV c/ Sté BP France,
RJDA 5/07, n° 13.
8. CCJA, Ass. plén., N° 111/2021, précité.
9. Acte uniforme relatif à l'arbitrage.
Les Cahiers de l'Arbitrage 2023‑2
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