Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 29 - Le traitement des risques de défaillances bancaires - 144

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LE TRAITEMENT DES RISQUES DE DÉFAILLANCES BANCAIRES
obligation353. Si la banque sous-participante n'agit pas sur ordre de l'emprunteur et ne
dispose pas de recours contre celui-ci comme la banque garante contre le donneur
d'ordre, cela n'empêche pas de voir dans la sous-participation en risque seul une
sorte de garantie autonome. La cour d'appel d'Aix-en-Province a d'ailleurs retenu
une qualification similaire en parlant de « garantie interbancaire autonome
rémunérée »354. Cette qualification n'ôte pas à l'opération de sous-participation en
risque son caractère vraiment sui generis355.L'effort de qualification de la sous-participation
en risque seul démontre qu'il s'agit d'une opération purement financière.
Cela conduit à se demander si elle peut être pratiquée par des entreprises autres que
les banques, et si malgré la protection accordée à la banque chef de file, elle n'est pas
susceptible d'avoir des effets pervers sur la stabilité du système bancaire.
II. LES LIMITES DU RECOURS À LA SOUS-PARTICIPATION EN RISQUE
237. La syndication dite en risque est un moyen pour l'établissement bancaire
chef de file de couvrir le risque de crédit qu'elle prend sur un client ou un groupe de
clients. Dans le cadre de la règlementation Bâle III, la prise en compte des garanties
prises par l'établissement bancaire entraîne une réduction des exigences de fonds propres.
En principe, une banque qui a transféré à une autre le risque de contrepartie par
le biais de la sous-participation en risque devrait être considérée comme entièrement
déchargée du poids règlementaire du risque cédé356. Cette marchéisation du risque de
crédit et son effet réducteur des exigences de fonds propres se retrouvent dans les
pratiques de titrisation synthétique avec qui la syndication dite en risque partage presque
les mêmes risques pour le secteur bancaire.
238. Un risque presque identique à celui de la titrisation. La titrisation classique
permet aux établissements bancaires de se refinancer et d'améliorer leur ratio de
solvabilité dès lors « qu'elle permet defaire disparaître les créances cédées des bilans
des banques »357. À la différence de la titrisation classique qui entraîne un transfert de
propriété des créances à la société de titrisation ou à un fond commun de titrisation, la
titrisation synthétique donne uniquement lieu à un transfert du risque de crédit aux
entités de titrisation comme dans le cadre d'une sous-participation en risque. La titrisation
synthétique repose sur la combinaison de deux types de dérivés de crédit358.
L'organisme de titrisation va vendre une protection à son cocontractant (la banque)
- généralement dans le cadre d'un CDS - et émettre des titres (des credit-linked
notes) pour financer l'opération359.L'établissement bancaire conserve par conséquent
les actifs dans son bilan360. Les risques présentés par la titrisation sont désormais bien
353. Cass. com., 2 février 1988, nº 85-17276, Bull. civ. IV, nº 55, p. 39.
354. CA Aix-en-Provence, 10 février 1994, Caixabank Monaco c/ CRCAP Alpes de Haute-Provence,
inédit.
355. BOURETZ E., Crédits syndiqués - Sous-participation, J.-Cl Banque-Crédit-Bourse, novembre
2016, Fasc. nº 506, nº 113 et s.
356. BAUER M., Sous-participations - considérations pratiques, Rev. dr. banc. fin., janvier 2004,
nº 1, dossier 100008.
357. HOVASSE H. et MARTIAL-BRAZ N., La titrisation, J.-Cl Banque-Crédit-Bourse, avril 2013,
Fasc. 2260, § 9.
358. LACROIX F., L'utilisation des FCC dans les titrisations synthétiques, Rev. dr. banc. fin., juillet
2006, nº 4, étude 20.
359. LE CANNU P., GRANIER Th. et ROUTIER R., Droit commercial : Instrument de paiement et
de crédit - Titrisation,8e éd., 2016, D., p. 635, spéc. nº 882 et s.
360. LACROIX F., L'utilisation des FCC dans les titrisations synthétiques, op. cit., étude 20.

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