Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 29 - Le traitement des risques de défaillances bancaires - 267

L'INADÉQUATION DES MÉTHODES DE TRAITEMENT PRÉVENTIF DE DROIT COMMUN
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divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des
négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun. » Cette
disposition est insuffisante dans la mesure où elle manque de précision et n'apporte
pas une protection particulière à la confidentialité dans la résolution amiable des difficultés.
Le mandataire ad hoc ou le conciliateur pourrait, cependant, faire signer à
chaque partie invitée à la procédure une clause de confidentielle assortie de sanctions
civiles dissuasives. La confidentialité ne pouvant être garantie de façon absolue, il
conviendrait, également, de réduire le nombre de personnes pouvant être informé de
la procédure résolution amiable73.
461. Une résolution amiable à l'insu du personnel. Pour le législateur, l'entreprise
a une obligation de transparence sur la marche des affaires à l'égard de ses
salariés74. Les obligations d'information en matière économique, financière et sociale
se sont multipliées ces dernières années au profit des salariés. Si l'objectif est d'associer
le salarié à la gestion de l'entreprise par le biais de ses représentants, l'obligation
de transparence à la charge de l'entreprise devrait être écartée quand il y va de sa
survie ou tout simplement de son intérêt. C'est généralement dans le Code du travail
qu'il faut rechercher les dispositions susceptibles d'imposer à l'entreprise une transparence
sur ses difficultés à l'égard de ses salariés.
462. L'ordonnance nº 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle
organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise prévoit une obligation
d'information et de consultation du Comité social et économique relative aux procédures
de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire75. Aucune mention
n'est faite du mandat ad hoc ou de la conciliation. Mme Édith Deboudé relève que
dans la pratique les représentants du personnel sont rarement informés de l'ouverture
d'un mandat ad hoc. Pour la Chambre criminelle de la Cour de cassation, il n'y a pas
délit d'entrave pour l'employeur qui n'informe pas les représentants des salariés de
l'ouverture d'un mandat ad hoc76. La loi de modernisation de la justice du XXIe
siècle
a consacré cette position des juges du Quai de l'horloge en prévoyant expressément
que l'employeur n'est pas tenu d'informer les représentants des salariés de la désignation
d'un mandataire ad hoc. Le doute apparaissait en ce qui concerne la conciliation
dans la mesure où le débiteur peut y recourir si la cessation de paiement date de moins
de 45jours77. Une partie de la doctrine estimait que si la cessation des paiements était
atteinte, « il y a un risque certain à ne pas informer et consulter les représentants du
personnel »78. La loi de modernisation de la justice du XXIe
siècle introduit également
une dispense au profit de l'employeur quant à l'obligation d'informer les
73. « Plus il va y avoir de monde dans la discussion, plus on aura des difficultés à maîtriser l'information
et la confidentialité du dossier », MENJUCQ M., GENTIN F., et al., Le secret des affaires et la
confidentialité des procédures, op. cit., entretien 1.
74. ADOM J. K., Le secret des affaires et la participation des salariés à la gestion de l'entreprise,
Bull. Joly Société, février 2003, nº 2, p. 113.
75. C. du travail, art. L. 2312-53.
76. Cass. crim., 4 décembre 1990, nº 89-83.283, Bull. crim. 1990, nº 416, p. 1044.
77. GAILHBAUD C., Ouverture du mandat ad hoc et de la conciliation : faut-il associer les salariés
?, Rev. proc. coll., janvier 2014, nº 1, dossier 7.
78. GANDIN M., Informations et consultations des représentants des salariés dans le cadre de la
prévention des difficultés - Loi du 26juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, JCPE., octobre 2006,
nº 43-44, p. 2557 ; Voy. aussi GAILHBAUD C., Ouverture du mandat ad hoc et de la conciliation : faut-il
associer les salariés ?, op. cit., dossier 7.
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