Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 29 - Le traitement des risques de défaillances bancaires - 368

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LE TRAITEMENT DES RISQUES DE DÉFAILLANCES BANCAIRES
implication de l'autorité de résolution qui doit organiser la vente, faciliter le processus
de fusion ou d'acquisition et obtenir le cas échéant un prêt ou une garantie de nature
publique au profit de l'établissement acquéreur. Au vu des difficultés éprouvées par
Fortis Banque et Royal Bank ofScotland suite à leur participation à l'acquisition du
groupe bancaire néerlandais ANB AMRO, un prêt ou une garantie consentis par le
fonds de résolution ou l'État peut se révéler nécessaire pour garantir la solidité de
l'établissement acquéreur.
649. Le respect du droit de la concurrence. L'exclusion qui frappe le droit des
sociétés ne vaut, cependant, pas pour les règles de concurrence - notamment le droit
des aides d'État - et de transparence dans le cadre des cessions organisées par l'autorité
de résolution149. Les opérations de fusion peuvent donner lieu à des concentrations
entrainant une dégradation de la structure concurrentielle du marché. Lorsque
ses conditions sont remplies, la théorie de l'exception de l'entreprise défaillante pourrait
être invoquée pour justifier la réalisation de l'opération150. Selon la doctrine de la
Commission européenne et la jurisprudence de la CJUE, l'application de cette exception
- d'origine américaine151 - suppose que «premièrement, l'entreprise en difficulté
ne pourrait pas survivre sans l'opération de concentration, que deuxièmement il est
prouvé que si l'entreprise disparaissait, les parts de marché qu'elle détient échoiraient
de toutefaçon à cet acquéreur, et troisièmement qu'il n'existe pas d'alternative
moins anticoncurrentielle »152. Dans les circonstances de la résolution, cette théorie,
reprise en droit interne par l'arrêt du 6 février 2004 du Conseil d'État dans l'affaire
SB/Moulinex153, pourrait servir à l'approbation des fusions par la Commission européenne
ou les autorités nationales de la concurrence.
650. Approche critique. Des erreurs commises dans la cession des fonctions
critiques d'un établissement défaillant peuvent contribuer à renforcer le phénomène
des établissements too big to fail.L'acquéreur pouvant devenir systémique par l'acquisition
ou la fusion. La réalisation de l'instrument de cession d'activités en un
week-end ou en moins d'une semaine peut se révéler également problématique
même lorsque dans le plan de résolution sont déjà identifiés les éléments de l'activité
bancaire ou les entités du groupe bancaire à céder. La nécessité d'identifier les éventuels
acquéreurs et leur évaluation, l'identification des actifs et des contrats financiers
ainsi que des expositions intragroupes au cours d'une crise financière peuvent retarder
la mise en œuvre de la cession et entraîner une destruction de valeur. Les pouvoirs
149. Dir. BRRD, art. 39.
150. NICNSKI S., Droit public des affaires, 2014, 4e
éd., LGDJ, p. 163.
151. WINCKLER A., La théorie de l'entreprise défaillante « Failing Firm Defense » : une renaissance
dans la crise ?, RLC, juillet/septembre 2009, nº 20, p. 9.
152. MASSON A., La place du droit de la concurrence dans les procédures collectives à la suite de
l'arrêt du Conseil d'État du 6 février 2004, Contrats Conc. Consom., octobre 2004, nº 10, étude 14 ; «l'idée
est que même si l'opération de concentration n'avait pas lieu, la situation concurrentielle serait dégradée
puisque la cible et ses actifs sortiraient inéluctablement à court terme du marché et que l'entreprise acquérante
récupérerait en tout état de cause la plus grande partie de la part de marché de l'entreprise défaillante.
Dans de tels cas, la perte éventuelle de compétitivité sur le marché due à la faillite de la cible est
équivalente à celle qui résulte de la réalidsation de l'opération de concentration. Il n'y a donc pas de lien
de causalité entre la concentration et la détérioration de la structure concurrentielle du marché. », WINCKLER
A., La théorie de l'entreprise défaillante « Failing Firm Defense » : une renaissance dans la crise ?,
op. cit.,p. 9.
153. Voy. GENTY L., L'exception de l'entreprise défaillante en droit interne des concentrations économiques,
Le Petit Jurist, 2 août 2015, disponible sur https://www.lepetitjuriste.fr/droit-de-la-concurrence/concentration/lexception-de-lentreprise-defaillante-en-droit-interne-des-concentrations-economiques-2/.

https://www.lepetitjuriste.fr/droit-de-la-concurrence/

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