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LA PORTÉE DES MESURES DE RÉSOLUTION
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693. Le rôle de l'administrateur chargé de la résolution bancaire et de l'entité
réceptrice. Contrairement à la possibilité d'avoir recours au contrat pour contourner
l'absence de coopération entre un État membre de l'Union et un État tiers dans le
cadre du bail-in, il apparaît plus compliqué de procéder à un transfert d'actifs à un
établissement-relais ou à un véhicule de gestion d'actifs sur ordre de l'autorité de
résolution sans la contribution active des autorités nationales étrangères. De même,
en cas d'hostilité des autorités nationales d'un État tiers à l'égard de la procédure
européenne - en vue par exemple de préserver une filiale bien portante sur leur territoire
-, il apparaît impossible de donner effet à la procédure européenne. La directive
BRRD - selon une approche qui relèverait de celle de l'anti-suit injonction ou des lois
d'embargo64 - fait obligation à l'administrateur et à l'entité réceptrice en cas de transfert
de prendre les mesures nécessaires afin que le renflouement interne ou les transferts
d'actifs situés sur le territoire de l'État tiers envisagés soient réalisés65. La directive
ne précise, cependant, pas quels sont les moyens qui peuvent être mis en œuvre
par l'administrateur ou l'entité réceptrice. Il est possible de supposer que ces derniers
auront recours au contrat pour transférer les actifs à l'entité réceptrice ou pour procéder
à la dépréciation ou à la conversion des engagements de l'établissement en difficulté.
Les obstacles sont à prévoir dans la mesure où les créanciers n'accepteront de
telles mesures qu'en contrepartie de compensation substantielle. Dans l'hypothèse
d'un refus total de coopération de la part de l'État tiers, la réalisation des mesures
envisagées s'avère hypothétique. Le législateur laisse, cependant, à l'autorité de résolution
le soin d'apprécier si les mesures de résolution envisagées peuvent produire
leurs effets dans l'État tiers66. La protection de l'économie nationale et des créanciers
- notamment des déposants - apparait comme l'obstacle majeur au déploiement d'une
procédure européenne hors de l'Union.
SECTION 2
LA PROTECTION DES CRÉANCIERS DE LA BANQUE
EN RÉSOLUTION
694. Les atteintes aux droits des créanciers. L'un des aspects les plus controversés
du mécanisme de résolution bancaire est de porter grandement atteinte aux
droits des créanciers et des actionnaires des établissements bancaires en difficulté.
Cela résulte en partie du fait que le premier des principes fondamentaux de la résolution
est de faire supporter les pertes par les créanciers et les actionnaires. La directive
BRRD reconnaît, par exemple, que « le pouvoir des autorités de transférer les actions
ou tout ou partie des actifs d'un établissement à un acquéreurprivé sans l'accord des
actionnaires affecte les droits depropriété de ces derniers »67. En outre, l'interférence
dans la gestion d'un établissement toujours solvable - une entreprise mère, par exemple,
dans le cadre d'une procédure SPOE - constitue une atteinte à la liberté de gestion
des entreprises garantie par l'article 16 de la Charte des droits fondamentaux de
64. LEHMANN M., Bail-in and private international law : How to make bank resolution measures
effective accross borders, op. cit.,p. 24
65. Dir. BRRD, art. 67.
66. Lorsqu'elles ne peuvent être mises en œuvre, les mesures envisagées à l'égard des biens ou des
actifs, droits ou engagements régis par le droit de l'État tiers sont frappées de nullité, dir. BRRD, art. 67.2.
67. Dir. BRRD, art. 13.
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