Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 31 - Les droits des obligataires confrontés à la procédure collective de l’émetteur - 173

L'AUTEUR DE LA DÉCLARATION
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être créancier, déclarer la créance au titre de ses pouvoirs de gestion et de réalisation
des sûretés dès lors qu'« il était bien investi par la loi, indirectement, de sa
conservation »172.L'argument, s'il était intelligible d'un point de vue purement pratique,
n'en restait pas moins non fondé. Il est évident que si le security agent dans le
dossier Belvédère a pu être autorisé à déclarer la créance, une fois le mécanisme de
dette parallèle validé, c'est avant tout parce que la loi de l'État de New York, à
laquelle la convention de partage des sûretés faisait référence, lui reconnaissait un
droit de créance. Or aucun texte ne se prononçait sur la nature juridique de l'agent
sous la loi de 2007. Reconnaître à ce dernier la possibilité de déclarer la créance
sans mandat exprès des créanciers, alors qu'il était simplement titulaire des sûretés
et non de la créance garantie, c'était aller au-delà de l'intention du législateur. On
soulignera, à cet égard, que la seule exception au principe de déclaration de la créance
par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix, rappelé à l'article
L. 622-24 du Code de commerce, était alors celle du représentant de la masse,
prévue à l'article L. 228-84 du Code de commerce. Il semblait assez illogique que le
législateur eût voulu prévoir une dérogation identique au profit de l'agent des sûretés,
sans même, parallélisme des formes oblige, l'inscrire au sein d'un article dédié. Au
mieux l'article 2328 du Code civil aurait-il dû prévoir que les créanciers « continuent
de déclarer seuls leurs créances en indiquant que les sûretés sont détenues par un
agent des sûretés dont ils précisent l'identité »173, ce mécanisme permettant alors
« le rapprochement par les organes de la procédure entre le titulaire des créances et
les titulaires des sûretés »174, à charge aux créanciers désireux de se voir représentés
pour la déclaration de la créance de lui conférer, par suite, un mandat ad litem.
Le constat tiré de l'échec de l'article 2328-1 du Code civil, a souligné l'intérêt
d'une réforme de l'agent des sûretés175. Dès juin 2011, le comité juridique de la
172. ADELLE J.-F., L'agent des sûretés en droit français : pour une clarification des régimes de l'article
2328-1 du Code civil et de la fiducie de sûretés, RDBF 2010, étude 20, spéc. nº 60.
173. DAMMANN R., ALBERTINI A., L'arrêt Belvédère : la réception du Trust et de la Parallel Debt en
droit français, JCP E 2011, 1803, spéc. nº 94.
174. Ibid.
175. V. en ce sens ANSALONI G., DURSUN I., L'agent des sûretés : une fiducie au service de la prise de
garantie pour le compte d'un pool bancaire, JCP E 2009, 1671, qui soulignaient que « d'un point de vue
prospectif, il serait souhaitable que, lors d'un prochain aménagement du régime de la fiducie, les bénéficiaires
se voient attribuer un véritable droit réel sur les sûretés qui sont l'objet de la convention d'agent » ;
v. également DAMMANN R., L'arrêt Belvédère :1er
au box-office 2011 de la jurisprudence française, Dr. &
patr. avril 2012, p. 95, qui indiquait, quant à lui, que « le législateur pourrait envisager une réforme de l'article
2328-1 du Code civil pour introduire un véritable mécanisme de fiducie avec patrimoine d'affectation.
On voit dès lors qu'il est nécessaire que l'agent des sûretés, agissant en son nom propre et au profit des
créanciers, exerce les droits attachés aux sûretés et garanties, et notamment détienne, gère, réalise, et le cas
échéant inscrive celles-ci. », v. enfin DAMMANN R., PODEUR G., note ss. Cass. com., 13 sept. 2011, BJS 2011,
p. 298, qui appelaient de leurs vœux une réforme du statut de l'agent des sûretés : « A l'heure actuelle, le
droit français n'est pas adapté aux attentes des bailleurs de fonds. Certes, c'est justement pour pallier cette
insuffisance que le concept d'agent des sûretés avait été introduit à l'article L. 2328-1 du Code civil, par la
loi du 19 février 2007. Malheureusement, l'agent des sûretés « à la française » est resté lettre morte, en
raison des imperfections du texte. Le droit français ne fait donc pas le poids face à l'efficacité et à la flexibilité
offertes par les droits américains et anglais. Faut-il désespérer de pouvoir soumettre des opérations de
financement internationales au droit français, y compris s'agissant de la création d'un agent des sûretés ? Le
législateur a su démontrer, au cours de ces dernières années, qu'il était très réactif lorsqu'il s'agit de doter le
droit français d'outils compétitifs. Il suffit, à cet égard, de rappeler les retouches successives apportées aux
textes régissant la fiducie, qui ont permis d'aboutir progressivement à un cadre juridique opérationnel. Tout
milite pour qu'il en aille de même s'agissant de l'agent des sûretés ».

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