Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 167 - L'abus de droit fondamental - 113

LA STRUCTURE DU DISCOURS DE LA FONDAMENTALITÉ : LA LOGIQUE DU CONCEPT
113
mettent en œuvre la norme fondamentale de définition des normes »162. Irriguant l'ensemble
de l'ordre juridique, la fondamentalité se déploie logiquement jusque dans les
actes juridiques privés163. De manière générale, le respect du discours de la fondamentalité
devient en soi une directive d'interprétation de l'ensemble des normes de
l'ordre juridique164. Cette dimension constitutive, et donc identitaire, fait des droits
fondamentaux les normes de clôture de l'ordre juridique165. Ils sont le fondement
ultime du système et sa matrice régulatrice, à la fois des « limites et des obligations
à la production normative »166. Le droit est ici envisagé en tant que discours social
structurel, et son fondement est lui-même discursif. Or, ce fondement discursif reçoit
une normativité immédiate et concrète à travers les droits fondamentaux.
118. Il faut dire que les déclarations de droits ont un contenu constitutionnelpar
nature167. Hérités du constitutionnalisme allemand168, les droits fondamentaux sont
l'expression d'un rationalisme juridique qui ne les réduit pas à l'idéalité des droits
de l'homme, mais les ancre au fondement de l'ordre juridique positif. Les droits
sont les causes logiques de l'articulation et de la limitation du pouvoir. Pour la
Haute juridiction administrative, le respect des droits fondamentaux est une exigence
162. G. Peces-Barba, Théorie générale des droits fondamentaux, préc., p. 325. Un « sous-système
ouvert et expansif, qui s'infiltre dans les autres et les influence. Dans la mesure où, précisément, il fait
partie de la norme fondamentale d'identification des normes, nous pouvons affirmer que c'est un soussystème
actif dans les fonctions d'application et d'interprétation de toutes les normes et sous-systèmes
qui constituent l'ordre juridique (...). Nous pouvons parler de sous-système des droits fondamentaux,
dans la mesure où les droits constituent un ensemble de normes imbriquées les unes dans les autres et
issu d'une origine commune ».
163. Cf. not. J. Raynaud, Les atteintes aux droitsfondamentaux dans les actesjuridiques privés, Aixen-Provence,
Presses universitaires d'Aix-Marseille, 2003, 439 p. L'auteur évoque ce qui devait être une
banale histoire de legs entre une grand-mère et sa petite fille, mais dans le post scriptum de son testament,
la testatrice précisa : « si ma petite fille épousait un juif, je révoque le legs fait à son profit et j'en dispose au
profit de l'Œuvre des orphelins d'Auteuil ». Le tribunal jugea cette condition illicite en vertu de l'alinéa 1
du Préambule de la Constitution de 1946, à la résonnance toute particulière pour cette histoire sordide :
« Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d'asservir et
de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction
de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés » (Trib. Civ. Seine,
22janvier 1947, D. 47 p. 126 ; GP 47, I, p. 67). Aussi en matière de succession, cf. Cour EDH, 13 juill.
2004, Pla et Puncernau c/Andorre, nº 69498/01.
164. CJCE, 27juin 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophones, aff. C-305/05 : il
« incombe aux autorités nationales non seulement d'interpréter le droit national en conformité avec le
droit communautaire, mais également de ne pas se fonder sur une interprétation des directives qui serait
contraire aux droits fondamentaux et autres principes généraux du droit communautaire », notamment à
l'aune de la Charte des droits fondamentaux telle qu'interprétée par la Cour (CJUE, 11 sept. 2014, A., C.,
aff. C-112/13).
165. V. Champeil-Desplats, Théorie générale des droits et libertés..., préc., p. 348.
166. L. Ferrajoli, « Théorie des droits fondamentaux », dans Traité international de droit constitutionnel.
Théorie de la constitution M. Troper, D. Chagnollaud (dir.), Dalloz, 2012, p. 224.
167. F. Sudre, « Constitutions et protection internationale des droits de l'homme », dans Constitution et
Droit international, Recueil des cours de l'Académie internationale de droit constitutionnel (vol. 8), Centre
de Publication Universitaire, Tunis, 2000, p. 198. En France, la Constitution du 14janvier 1852 « reconnaît,
confirme et garantit les grands principes proclamés en 1789, et qui sont la base du droit public des Français »
(art. 1). Malgré la pratique qui en sera faite sous le Second Empire, cette référence illustre l'ancrage de l'imaginaire
des droits de l'homme comme source légitime du pouvoir et fondement de l'ordre juridique.
168. Grundesrechte, en particulier la Constitution de 1849 rédigée par l'Assemblée de la Paulskirche
qui introduit « de la rigueur dans le discours des droits » (S. Caporal, « Droits de l'homme, droits fondamentaux
: histoire et concepts », préc., p. 13).

Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 167 - L'abus de droit fondamental

Table des matières de la publication Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 167 - L'abus de droit fondamental