Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 167 - L'abus de droit fondamental - 137

L'ABUS DE DROIT, MÉTHODE DE L'ABDUCTION
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été le premier à porter un discours de connaissance sur son action - faculté réflexive
du discours juridique - pour dessiner les contours du concept de l'abus de droit. Un
concept élaboré par un interprète authentique pour trancher un litige, et donc immédiatement
normatif. La question reste ouverte de savoir si le concept de l'abus de droit
fut utilisé avant sa théorisation effective, du moins en France, au XIXe
siècle10. Sans
doute une forme de conceptualisation primaire, inhérente au lien fondamental entre
abus, justice et équité11, peut-elle faire remonter l'idée de l'abus de droit aux premières
manifestations connaissables du discours juridique, notamment les précédents
romains12. Quand bien même, il ne pourrait s'agir strictement d'abus de droit au
regard de l'absence du concept de droit subjectif en droit romain13.
144. C'est donc au XIXe siècle que l'abus de droit s'est véritablement inscrit
dans l'imaginaire des juristes français. Son acte de naissance principiel est conventionnellement
attribué à l'arrêt de la Cour de Colmar de 185514, puis formellement à
l'arrêt Clément-Bayard de la Cour de cassation en 191515, bien que la doctrine spécialisée
ait identifié des manifestations préalables du concept à la même époque16.
Convenons cependant que l'abus de droit a explicitement été utilisé, au départ, en
matière de droit de propriété, pour les cas où le propriétaire usait de son droit dans
L'étude de l'abus permet d'observer un mécanisme d'interaction permanent entre la doctrine et la jurisprudence,
pour parvenir à l'édification d'une notion dont l'application est constante en droit positif»
(J. Lemée, Essai sur la théorie de l'abus de droit, Thèse dactylographiée, UPEC, 1977, p. 1).
10. E. H. Perreau, « Origine et développement de la théorie de l'abus de droit », Revue générale du
droit, 1913, p. 481 ; P. Ancel, C. Didry, « L'abus de droit : une notion sans histoire ? L'apparition de la
notion d'abus de droit en droit français au début du XXe
siècle », dans L'abus de droit, comparaisons
franco-suisses, Publication de l'Université de Saint-Etienne, 2001, p. 50.
11. D. Mantovani, « L'équité. Histoire romaine du désir de justice » (Droit, culture et société de la
Rome antique), Cours au Collège de France [en ligne]. Le cours du 11 mars 2020 débute ainsi : « l'équité,
plus qu'un concept précis, est une flèche, au mieux elle nous indique une direction pour s'approcher de ce
qu'aucune notion rigoureuse ne permet d'anticiper ».
12. Ch. Appleton, « Les exercices pratiques sur l'enseignement du droit romain et plan d'un cours sur
l'abus de droit », Revue internationale de l'enseignement, 1924, p. 142 ; U. Elsener, Les racines romanistes
de l'interdiction de l'abus de droit, Bruxelles, Bruylant, 2004, pp. 188 et s. ; M. Markovitch, La théorie de
l'abus des droits en droit comparé, Bosc frères, M. et L. Riou, 1936, pp. 27-37 (l'auteur évoque également
comme antécédents la théorie musulmane de l'abus des droits ou encore le Landrecht prussien).
13. M. Villey, Signification philosophique du droit romain, A.P.P., 1981, p. 381 ; « Les origines de la
notion de droit subjectif», A.P.D., 1953-1954, p. 163 cité par ibid., p. 25.
14. Cour de Colmar, 2 mai 1855, Daerr, D.P., 1856. 2. 9. Au sujet de l'édification d'une fausse cheminée
visant à obstruer la vue des voisins. Sans évoquer l'expression « abus de droit », la Cour considéra
que « les principes de la morale et de l'équité s'opposent à ce que la justice sanctionne une action inspirée
par la malveillance, accomplie sous l'action d'une mauvaise passion, ne se justifiant par aucune utilité
personnelle et portant un grave préjudice à autrui ». Autant de critères qui caractériseront les premières
conceptions de l'abus de droit ; cf. égal. CA de Lyon, 18 avril 1856.
15. Cass., req., 3 août 1915, Coquerel c/Clément-Bayard, nº 00-02.378. Concernant le propriétaire
qui avait installé sur son terrain des carcasses en bois de seize mètres de haut surmontées de tiges en fer
pointues afin d'empêcher le survol sur son terrain de ballons dirigeables appartenant à son voisin.
16. La loi du 27 décembre 1890 prévoyait que des dommages et intérêts pourraient être dus lors d'une
résiliation unilatérale du contrat de travail, elle fut modifiée par la loi du 19juillet 1928 qui précisa que des
dommages et intérêts pourraient être accordés en cas de résiliation abusive du contrat (Cass. civ., 20mars 1929,
D. H. 1929, 266). Concernant le droit de grève, constituait une forme d'abus de droit le fait que l'objet de
l'action sociale soit détourné de son but, notamment la volonté de renvoyer un ouvrier non syndiqué (Cass.,
22juin 1892, Joost et syndicat deJallieu, D. 1892. 1. 449 ; Cass., 29juin 1897, D. 1897. 1. 537 ; Cass., 9juin
1896, S. 1897. 1. 25). C'est à la même époque que les sanctions en matière de recours abusifs apparurent,
lorsque l'une des parties agissait par pure malice ou mauvaise foi (Cass. 19 févr. 1879, Dall. 79. I. 445 ;
Cass., 11juin 1890, Dall. 91. I. 193 ; Cass., 3juill. 1895, préc. ; Cass., 16janv. 1899, D. 1899. 1. 135). Dès
le début donc, l'abus de droit présentait une forte proximité conceptuelle avec d'autres notions juridiques.

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