Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 167 - L'abus de droit fondamental - 144

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L'ABUS DE DROIT FONDAMENTAL
dans « les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les
clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un
déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat »70.
L'on retrouve ici la dichotomie, déjà rencontrée dans la jurisprudence du Conseil
d'État, entre objet et effet de l'acte dans l'appréciation du caractère abusif. Il faut
dire que le caractère particulièrement vague de la définition favorise la représentation
d'une action conceptuelle homogène. Un concept qui prend pour point de départ la
finalité de l'acte71 confrontée à la finalité de la norme, voire du discours juridique en
général ; en l'occurrence, la préservation d'un équilibre entre les droits et les obligations
des parties au contrat. L'intérêt normatif du concept réside dans le fait que l'horizon
finaliste inacceptable, plus ou moins précisé par une disposition formelle, est
façonné de manière dynamique et contextualisée par l'interprète authentique. La
notion de clause abusive précise d'ailleurs les modalités d'une telle contextualisation.
Ainsi, « le caractère abusif d'une clause s'apprécie en se référant, au moment de la
conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion »72.Le
concept de l'abus opère donc une contextualisation particulièrement vaste, tenant
compte de l'ensemble des circonstances de fait et de droit qui entourent l'élaboration
de l'acte, pour en signifier le caractère abusif ou non abusif. Enfin, le droit de la
consommation fait intervenir, là encore, un interprète spécialisé - la Commission
des clauses abusives73 - qui produit de la connaissance aux fins de savoir quelles
clauses contractuelles typiques doivent être considérées comme abusives74. Une nouvelle
fois en matière d'abus de droit, la connaissance produite à propos du concept
sert directement son œuvre normative.
151. En fin de compte, les dispositions objectivistes du concept de l'abus de
droit amènent à relativiser le schisme théorique entre intention de nuire et détournement
des fonctions sociales d'un droit. Ces références peuvent agir comme des critères
distinctifs de la notion, mais enfin le concept, lui, est tout entier lié par le caractère
fonctionnel du discours juridique.
« On peut certes souligner les inconvénients des notions " fonctionnelles " ,et
notamment le fait qu'elles ne sont pour ainsi dire jamais achevées, que leur
contenu ne peut être épuisé par une définition. Il ne faut cependant pas exagérer
ces inconvénients. D'abord la jurisprudence est amenée peu à peu à dresser un
catalogue des principaux cas où elles trouvent application, et ainsi la stabilité et
70. Art. L. 212-1 du Code de la consommation.
71. Par exemple, perturber le bon fonctionnement de l'administration ou faire peser sur elle une
charge disproportionnée (droit administratif), créer un déséquilibre significatif entre les parties au contrat
(droit de la consommation), mais aussi se défaire de ses obligations juridiques (droit fiscal), outrepasser ses
compétences (droit international), etc.
72. De « même qu'à toutes les autres clauses du contrat. Il s'apprécie également au regard de celles
contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion et
leur exécution ». Toutefois, l'appréciation du caractère abusif des clauses « ne porte ni sur la définition de
l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service
offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible » (art. L. 212-1, préc.).
73. « La commission des clauses abusives, placée auprès du ministre chargé de la consommation,
connaît des modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels à leurs contractants
(...). Elle est chargée de rechercher si ces documents contiennent des clauses qui pourraient présenter un
caractère abusif» (art. L. 822-4 du Code préc.).
74. « Un décret en Conseil d'État, pris après avis de la commission des clauses abusives, détermine
des types de clauses qui, eu égard à la gravité des atteintes qu'elles portent à l'équilibre du contrat, doivent
être regardées, de manière irréfragable, comme abusives (...) ». (art. L. 212-1, préc.).

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