Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 167 - L'abus de droit fondamental - 244

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L'ABUS DE DROIT FONDAMENTAL
291. Finalement, la notion de l'abus de droit sanctionne le destinataire des normes
juridiques qui n'est pas disposé à une altérité sociale minimale dans l'usage de
ses droits. Une forme intersubjective de diligence due (due diligence)197 et de considérations
élémentaires d'humanité198,à l'image de ce que peut requérir le droit international
dans les relations entre États. La disposition élémentaire à l'altérité sociale est
constitutive d'une communauté de droit, et un préalable indispensable en vue de l'invocation
du discours de la fondamentalité.
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292. Le concept de l'abus de droit fondamental ancre le phénomène de contextualisation
interdiscursive et intersubjective dans l'activité normative pratique du discours
de la fondamentalité. Il lie la protection des valeurs objectives de l'ordre juridique
avec les considérations de l'entente intersubjective propres à la relation entre
particuliers. Cette symbiose interprétative199 superpose les différentes rationalités200
en jeu lors de la concrétisation des droits fondamentaux. Le contexte d'application de
la norme, en miroir de la situation factuelle à régir, a donc un rôle constitutif en
matière de fondamentalité. Cette contextualisation significative ne joue pas contre le
droit. Au contraire, elle témoigne de son influence structurelle. Elle est aussi un enjeu
de l'identité des droits fondamentaux au sein de l'ordre juridique. En cela, et de
manière réflexive, le concept de l'abus est susceptible de révéler les « non-dits » du
phénomène juridique201.
293. En outre, l'abus de droit est un concept prioritaire. Son action conceptuelle
intègre le processus de signification d'un droit fondamental. La contextualisation
interdiscursive et intersubjective a effectivement pour objet le fait social dont le destinataire
des normes prétend qu'il est l'exercice d'un droit fondamental. Si ce fait « ne
passe pas le test contextualiste », il ne constitue pas l'usage d'un droit. La contextualisation
pragmatique opérée par le concept de l'abus contribue donc à donner au fait
social litigieux sa signification en droit. Or, en matière de droits fondamentaux, dont
les énoncés sont imprécis et les concepts vagues, l'indétermination première est forte.
Elle est accrue par l'appréhension stratégique, menée par certains destinataires, des
ambiguïtés matérielles et institutionnelles de la fondamentalité. Le concept de l'abus
de droit en est d'autant plus utile, et sa notion dans le langage juridique vient stigmatiser
les usages non valides de droits fondamentaux. Sinon, une fois qu'il est juridiquement
établi que l'on a affaire à l'exercice d'un droit, cet exercice peut lui-même
être limité au nom des restrictions traditionnelles tenant à l'ordre public au sens large
ou aux droits d'autrui. Ce second temps de la limitation s'opère généralement sous
l'égide du concept de proportionnalité. Les deux concepts sont donc complémentaires,
et même interdépendants dans une perspective discursive.
197. S. Besson, « Diligence et négligence en droit international », Cours au Collège de France [en
ligne], 2020-2021.
198. CIJ, 9 avril 1949, Affaire du détroit de Corfou (fond), Recueil, p. 22.
199. S. Van Drooghenbroeck, « L'horizontalisation des droits de l'homme », dans La responsabilité,
face cachée des droits de l'homme, préc., p. 357.
200. C.-A. Morand, « Régulation, complexité et pluralisme juridiques », préc., p. 627.
201. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, préc., pp. 22-28.
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