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Chapitre 2
L'INTÉRÊT DE LA NOTION DE L'ABUS DE DROIT
AUX FINS DE PRÉSERVER LE DISCOURS
DE LA FONDAMENTALITÉ
« Faudra-t-il gâter son système ?
Faudra-t-il qu'il y ait moins de
beauté, de perfection et de raison
dans l'univers, parce qu'il y a des
gens qui abusent de la raison ? »1.
354. Dans les sociétés pluralistes aux ordres juridiques enlacés, il est attendu du
processus normatif concret en matière de droits fondamentaux un haut niveau d'argumentation
et de justification dialogique. Si la contextualisation logique signifiée par le
concept de l'abus de droit fondamental relève du raisonnement juridique, la sanction
négative de ce raisonnement est exprimée dans le langage du droit par la notion de
l'abus de droit fondamental. Cette notion a des vertus propres en ce qui concerne la
normativité concrète des droits fondamentaux. En signifiant à la communauté d'interprétation
ce en quoi consiste réellement l'exercice des droits fondamentaux, la notion
de l'abus de droit préserve autant l'intégrité de la fondamentalité (section 1) que son
effectivité (section 2). En un mot, elle contribue à préserver la fondamentalité en tant
que système.
355. Précisément, l'abus de droit fondamental est une notion indépassable dans
le langage juridique pour exclure, tantôt avec pragmatisme, tantôt avec autorité, les
faits prétendant constituer des usages de droits fondamentaux alors qu'ils sont absolument
incompatibles avec les règles constitutives de la fondamentalité en tant que discours.
Or, pour que la fondamentalité affermisse sa normativité sociale générale, il est
essentiel de savoir, et même d'expliquer, pourquoi, en vertu d'un raisonnement juridique
logique et objectif, certaines pratiques sociales contextualisées relèvent de l'exercice
de droits fondamentaux alors que d'autres en sont exclues. Toute prétention sociale
normative ne consiste pas en l'exercice d'un droit et cette logique de la fondamentalité
bien comprise, concrétisée notamment par la notion de l'abus de droit fondamental, est
à même de désamorcer un certain nombre de critiques attachées à une représentation
radicale, et à la fin erronée, du phénomène juridique des droits fondamentaux.
1. G.W. Leibniz, Essais de Théodicée sur la bonté de Dieu, la liberté de l'homme et l'origine du mal
(1710), Paris, Garnier-Flammarion, 1969, p. 174.

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