Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 167 - L'abus de droit fondamental - 329

L'ABUS DE DROIT ET LA SIGNIFICATION DES DROITS FONDAMENTAUX
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Aussi, ce n'est qu'en considérant l'exercice, l'usage, que peuvent être appréciées l'intention
du destinataire et la conformité de son acte à la finalité du droit. Le débat de la
frontière des droits est donc mal posé, il ne se situe pas a priori de l'usage, mais a
posteriori, si bien que l'usage précéderait la signification juridique concrète.
404. À cet égard, il convient de se demander pourquoi la communauté d'interprétation
du discours juridique, des interprètes authentiques aux théoriciens de la
notion, nomme-t-elle « abus de droit » ce qui est en réalité l'abus de la prétention
factuelle à exercer un droit ? Outre des considérations de praticité du langage, que
révèle cette assimilation du concept de droit subjectif à l'usage qui en est fait par les
destinataires des normes juridiques ? Le langage du droit positif semble identifier,
dans l'usage, la signification concrète d'un droit. En quelque sorte, du point de vue
de la signification des droits fondamentaux, « faire, c'est dire » (§ 1). En même temps,
il est certain que la signification du phénomène de la fondamentalité ne peut se
réduire à celle des usages concrets de droits, pris isolément, et par définition déjà
accomplis. À l'aune du prisme conceptuel de l'abus, si l'usage reste la référence de
la signification des droits fondamentaux, cette signification le dépasse au profit d'un
processus continu (§ 2).
§1. LA SIGNIFICATION D'UN DROIT FONDAMENTAL À TRAVERS SON USAGE
CONCRET
405. Sous l'effet de la fondamentalisation du droit, la doctrine semble avoir
redécouvert le contrôle concret9. Elle en étudie les principes et les enjeux normatifs.
Ceux-ci sont parfois classiques : le rôle du contexte factuel d'application de la norme,
la liberté d'interprétation du juge, l'adéquation du droit positif au réel social à régir, et
généralement la question de savoir dans quelle mesure les sources normatives formelles
déterminent la solution d'un litige. Les écoles sont connues et les nuances en la
matière deviennent difficiles à appréhender, quant à savoir si la source formelle est
déterminante ou n'a aucune importance, une importance équivalente à d'autres considérations
- sociales, éthiques ou psychologiques, ou bien une importance instrumentale
en tant que point de départ de l'argumentation juridique. Autant de problématiques
qui se rapportent, in fine, à la structure discursive du droit et à l'enjeu de sa
signification10.
406. En matière d'abus de droit particulièrement, la considération du concret
doit être introduite à sa juste valeur cognitive. La contextualisation de la prétention
à exercer un droit s'analyse effectivement, d'un point de vue cognitif, comme une
contextualisation de la proposition de signification concrète de ce droit par le
9. Bien que « rarement notion de droit constitutionnel a été aussi imprécise que celle de contrôle
abstrait ou concret » (M. Carpentier, « Pour de nouveaux " modèles " de justice constitutionnelle », RIDC,
2016, nº 1, pp. 179-219). Spécialement en matière de contrôle de conventionnalité ou de constitutionnalité
a posteriori, cf. entre beaucoup d'autres : D. Botteghi, A. Lallet, « De l'art faussement abstrait (et pas vraiment
concret) du contrôle de conventionnalité », AJDA, 2010, p. 2416 ; M. Fatin-Rouge Stefanini, « La
singularité du contrôle exercé a posteriori par le Conseil constitutionnel : la part de concret et la part d'abstrait
», Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2013, nº 38, p. 211 ; J. Prévost-Gella, « Contrôle abstrait
et contrôle concret : les juges confrontés à l'application de la jurisprudence Gonzalez-Gomez », RFDA,
2017, p. 855 ; S. Roussel, « Le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence administrative », AJDA,
2021, p. 780.
10. A. Marmor, S. Soames (dir.), Philosophical Foundations oflanguage in the Law, préc., p. 3.
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