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L'ABUS DE DROIT FONDAMENTAL
philosophiques22 du contrat social - qui fonderont plus tard la théorie de l'abus de
droit - ont ainsi pensé le rapport des droits naturels à la violence, à la sécurité, au
pouvoir, à la politique ou encore à la démocratie. Le contrat présume également l'égalité
des individus dans la jouissance de ces droits. La philosophie des lumières23
engendra par la suite la force révolutionnaire des droits de l'homme, quand la raison
est universelle et qu'elle guide toutes les lois. Le pouvoir est rationalisé en son fondement
et pour sa finalité, vers la préservation de la liberté individuelle. Les déclarations
de droits ne prévoient pas seulement des prérogatives individuelles, elles fondent
aussi des principes politiques, si bien que « toute société dans laquelle la garantie
des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point
de Constitution » (art. 16 DDHC).
60. Les premières proclamations de droits, et avec elles la sécurité juridique de
l'écrit, répondent à des aspirations politiques et culturelles particulières, elles n'ont
pas la vocation universaliste et expansionniste de la DDHC24, bien que cette dernière
ait été largement inspirée des déclarations américaines25. Les Pactes anglais - Magna
carta (1215), Petition ofRights (1628), Act d'Habeas Corpus (1679), Bill ofRights
(1689) - sont essentiellement tournés vers la séparation des pouvoirs et ses garanties
procédurales, la protection des prérogatives du parlement contre les abus du pouvoir
royal, ou encore la sûreté. Au contraire, les déclarations de droits américaines,
influencées par la philosophie des lumières et portées par un désir d'indépendance,
ont l'ambition de proclamer des principes généraux sur l'exercice du pouvoir et la
nécessaire préservation de la liberté naturelle. Avant la fédération, ce sont les États
qui adoptent de telles déclarations, le Massachusetts Body of Liberties (1641), le
22. Dont le caractère fictif est problématique pour J. Bentham : « Attribuer l'origine des Gouvernements
à une association volontaire, c'est une supposition qui, peut-être, a pu se réaliser dans certaines circonstances,
et que l'on conçoit du moins comme possible, par exemple, dans le cas d'une colonie naissante.
Mais, dans le fait, nous ne connaissons point de pareille origine. Tous les Gouvernements dont nous avons
l'histoire ont commencé par la force et se sont établis graduellement par l'habitude, exceptée quelques États
qui se sont émancipés d'eux-mêmes et qui se sont donnés des lois. Au reste, la fiction d'un contrat n'est
bonne à rien ; elle ne sert qu'à faire naître des questions qui égarent les esprits et les éloignent du vrai sujet
à examiner » (Traités des sophismes politiques et des sophismes anarchiques, préc., p. 267). F. Nietzsche
sera, lui, encore plus virulent : « la soumission à une forme fixe d'une population jusqu'alors sans normes et
sans freins, telle qu'elle a commencé par un acte de violence, ne peut être menée à terme que par d'autres
actes de violence, - que, par conséquence, l'« État » primitif a dû entrer en scène avec tout le caractère
d'une effroyable tyrannie, d'un rouage meurtrier et impitoyable, et continuer à se manifester ainsi, jusqu'à
ce qu'enfin une telle matière brute d'un peuple encore plongé dans l'animalité soit non seulement pétrie et
rendue maniable, mais encorefaçonnée (...). Telle est bien l'origine de l'« État » sur la terre : je pense qu'on
a fait justice de cette rêverie qui faisait remonter cette origine à un " contrat " »(La généalogie de la Morale
[1887], 3e
éd., trad. H. Albert, Paris, Société du Mercure de France, 1900, p. 140) ; cf. égal. C. Castoriadis,
« Nature et valeur de l'égalité » [1986], Les carrefours du labyrinthe 2, Paris, Seuil, 1999, spéc. pp. 288
et s.
23. « Les Lumières, c'est pour l'homme sortir d'une minorité qui n'est imputable qu'à lui. La minorité,
c'est l'incapacité de se servir de son entendement sous la tutelle d'un autre (...) ces Lumières n'enseignent
rien d'autre que la liberté ; et même la plus inoffensive de toutes les libertés,c'est-à-dire celle de faire
un usage public de la raison dans tous les domaines » (E. Kant, «Was ist Aufklärung ? », Berlinische
monatsschrift, 1794, trad. Qu'est-ce que les Lumières ? J. Mondot (dir.), Publications Université de SaintÉtienne,
1991, pp. 71-85).
24. E. Boutmy, « La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et M. Jellinek », Annales de
sciences politiques, t. 17, 1902, pp. 419-443 : « Ce que le français se propose, c'est de faire un exposé de
principes pour l'éducation de tous les hommes ; ce que l'Américain se propose, c'est de présenter la liste
des cas où la loi sera attaquable devant la Cour suprême de son État ».
25. G. Jellinek, La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Contribution à l'histoire du droit
constitutionnel moderne, trad. G. Fardis, Paris, Albert Fontemoing 1902, 122 p.
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