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LES SANCTIONS EN DROIT DES SOCIÉTÉS
générale de son existence juridique95. En droit des sociétés, M. Diener soulignait en
1976 que : « Malgré les nombreuses critiques dontfait l'objet l'idée d'inexistence, sa
" force destructive " , intacte, s'impose avec d'autant plus de vigueur enjurisprudence
que la voie des nullités étant plus étroite, la sanction des règles de formation des
sociétés se fait improbable »96.
94. Un rejet délibéré de l'inexistence en droit des sociétés. Ce terreau fertile
n'a toutefois pas suffi à assurer la prospérité de l'inexistence en droit des sociétés. Le
législateur et le juge ont délibérément refoulé cette notion, en considération de justifications
politiques claires. Elle n'a pas pour autant entièrement disparu du droit des
sociétés.
95. Un rejet marqué en droit positif. La loi de 1966, en fermant la voie aux
nullités de sociétés, avait involontairement revitalisé celle de leur inexistence dans les
prétoires97. Conscients des dangers d'une sanction si peu contrôlable, le législateur
européen et le juge français se sont accordés pour l'écarter. La première directive de
1968, aujourd'hui codifiée dans la directive 2017/1132 du 14juin 2017, prévoit une
liste limitative des causes de nullité des sociétés et ajoute, en guise d'estocade portée à
l'inexistence : « en dehors des cas de nullité visés au premier alinéa, les sociétés ne
sont soumises à aucune cause d'inexistence »98.L'alternative est nette : soit la cause
est prévue par l'article 11 et c'est vers la nullité de la société qu'il faudra s'orienter,
soit elle ne l'est pas et l'inexistence sera exclue. Qu'en est-il des formes sociales qui
ne sont pas soumises à la directive européenne ? Dans un litige impliquant une société
civile, la Cour de cassation a finalement condamné toute utilisation de l'inexistence
en énonçant qu'une « société fictive est une société nulle et non inexistante »99.
M. Grosclaude écrit que cet arrêt parachève une politique « d'unification des sanctions
affectant la société, faisant de la nullité une sanction maximale »100.
96. Certains auteurs continuent à voir d'autres cas d'inexistence de la société,
par exemple en cas d'absence totale d'apports101,d'affectio societatis102, de participation
tout à fait dérisoire des apporteurs103 ou encore de défaut total d'intention de
partager les chances de gains et de pertes104. De telles interprétations nous paraissent
AJDI, 2012, p. 126, obs. D. Tomasin.
96. P. Diener, note ss Cass. 3e
gérant le recours à l'inexistence, infra nº 1215.
97. V. not. Cass. 3e
95. Cass. 3e civ., 30 mars 2011, nº 10-14381, Bull. civ. III,nº 54 : D., 2011, p. 1078, obs. Y. Rouquet ;
civ., 22juin 1976, D., 1977, p. 619, spéc. nº 22. Pour des auteurs sugciv.,
22juin 1976, nº 74-10119 : D., 1977, p. 619, note P. Diener ; - Cass. 1re
civ.,
23 mai 1977 : D., 1978, p. 89, obs. M. Jeantin (pour un rejet de l'inexistence de la société, mais en raison de
l'insuffisance de preuve de l'absence d'affectio societatis); - Cass. com., 19 déc. 1983 : RTD Com., 1984,
p. 477, obs. E. Alfandari et M. Jeantin.
98. Dir. 2017/1132 du 14juin 2017, art. 11.
99. Cass. com., 16juin 1992, nº 90-17237, Bull. civ. IV, nº 243 : Dr. soc., 1992, nº 178, note
T. Bonneau ; D., 1993, p. 508, note Collet ; - CA Paris 1er déc. 1992 : Bull. Joly, 1993, p. 323, note
B. Saintourens ; - Cass. com., 22juin 1999, nº 98-13611 : Rev. soc., 1999, p. 824, note A. Constantin ; RTD
Com., 1999, p. 903, note Y. Reinhard ; D. 2000, p. 234, obs. J.-C. Hallouin et p. 389, obs. S. Piedelièvre ;
Bull. Joly, 1999, p. 978, A. Couret. Pour les conséquences de cette nullité, v. infra nº 177 et s.
100. L. Grosclaude, Le renouvellement des sanctions en droit des sociétés, op. cit., p. 124. Pour un
retour sur les enjeux de ce débat suranné, v. Paul Le Cannu, « Inexistence ou nullité des sociétés fictives »,
Bull. Joly, 1992, p. 274 et s.
101. A. Posez, L'inexistence du contrat, op. cit., p. 660, nº 390.
102. P. Diener, note ss Cass. 3e
civ., 22juin 1976 : D., 1977, p. 619, spéc. nº 23.
103. A. Posez, L'inexistence du contrat, op. cit., p. 661, nº 390.
104. Ibid. p. 662, nº 390.
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