Bibliothèque des sciences criminelles - Tome 72 - La consommation de l'infraction - 311

LA CONSOMMATION, UNIFICATION DE LA CONSTITUTION DE L'INFRACTION
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participant de sa commission, ont eu lieu avant cette date. Une loi pénale plus sévère
ne devient applicable à une infraction dotée d'un résultat pénal que si l'acte d'exécution
et le résultat ont eu lieu après son entrée en vigueur. Il en va de même pour les
infractions complexes, ainsi que pour les infractions d'habitude et de réitération89.La
loi pénale nouvelle plus sévère ne devrait leur être applicable que si les deux actes
nécessaires à la consommation de l'infraction sont réalisés sous son empire. Certains
arrêts de la Cour de cassation semblent aller dans ce sens. La haute juridiction n'a pas
hésité à censurer une cour d'appel qui avait retenu l'application de loi pénale plus
sévère en relevant simplement que « le dernier acte du harcèlement constaté a été
commis après l'entrée en vigueur de la loi ». Au cas précis, la Cour de cassation lui
a reproché de ne pas avoir « établi que tous les éléments constitutifs du délit de harcèlement
moral avaient été accomplis postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi
du 17janvier 2002 »90.
428. S'agissant de la rétroactivité in mitius, il est vrai que le troisième alinéa de
l'article 112‑1 du Code pénal vise les « infractions commises avant » l'entrée en
vigueur de la loi nouvelle. En percevant la commission de l'infraction comme une
notion recouvrant l'ensemble des faits constitutifs, cette disposition ne vise que les
situations où tous les faits constitutifs de l'infraction ont eu lieu avant l'entrée en
vigueur de la nouvelle loi. Est‑ce à dire qu'il faudrait faire obstacle à l'application
de la loi plus douce pour les infractions dont les faits constitutifs ont eu lieu de part
et d'autre de son entrée en vigueur ? Certes non. Lorsque les faits constitutifs d'une
infraction ont lieu de part et d'autre d'une loi venant diminuer le quantum de la peine,
l'application de la loi nouvelle peut être perçue comme une simple conséquence du
deuxième alinéa de l'article 112‑1. Celui‑ci prévoit que « peuvent seules être prononcées
les peines légalement applicables à la [date où les faits constitutifs d'une infraction
ont été commis] ». Soit, par exemple, un agent qui accomplirait, sans droit, une
première opération de crédit. Une loi nouvelle viendrait faire passer de trois à deux
ans d'emprisonnement la peine fulminée par l'article L. 571‑3 du Code monétaire et
financier au titre du délit d'exercice illégal de la profession de banquier, avant que
l'agent ne commette la seconde opération de crédit nécessaire à la consommation de
l'infraction. La peine de deux ans d'emprisonnement serait commune aux dates où
chacune des opérations a été réalisée, pour être incluse dans la peine antérieure de
trois ans91. Seule peine légalement applicable à la date où chaque fait constitutif a
89. Est seule étudiée ici l'hypothèse où l'infraction d'habitude ou de réitération n'est composée que
des deux actes nécessaires à sa consommation, sans aucun fait constitutif surnuméraire.
90. Cass. crim., 21janv. 2006, nº 05‑82.058. V. également Cass. crim., 28 avr. 2009, nº 08‑80.407 ;
24 mai 2011, nº 10‑87.100, Dr.pén. 2011, comm. nº 118, obs. M. VÉRON.
91. Cette interprétation joue sans aucune difficulté lorsque la loi nouvelle ne fait que diminuer le
quantum d'une même peine. Elle est, en revanche, plus délicate à mettre en œuvre lorsque la loi nouvelle
vient remplacer une peine par une autre de nature différente, ou lorsqu'elle vient diminuer le quantum
d'une peine et augmenter celui d'une autre. Que se passerait‑il si, dans l'exemple évoqué, la loi nouvelle
était également venue augmenter l'amende ? La peine d'emprisonnement plus douce serait commune aux
deux faits constitutifs, mais pas la nouvelle peine d'amende plus sévère : il faudrait admettre que la nouvelle
peine d'emprisonnement soit applicable mais pas la nouvelle peine d'amende (car la nouvelle peine
d'amende n'était pas applicable au jour du premier fait constitutif). Pourtant, en matière de rétroactivité in
mitius, il semble que doctrine et jurisprudence tendent à considérer, en pareil cas, que les dispositions de la
loi nouvelle sont indivisibles, les deux peines étant alors applicables (car la diminution de l'emprisonnement
est plus douce que l'augmentation de l'amende ; v. not. Cass. crim., 5juin 1971, nº 70‑92.735,
Bull. crim. nº 180, RSC 1972, p. 97, obs. A. LÉGAL). En réalité, il faudrait probablement ou considérer
que les dispositions sont divisibles, et alors ne retenir que la diminution de la peine en délaissant

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