Bibliothèque des sciences criminelles - Tome 72 - La consommation de l'infraction - 529

LA CONSOMMATION DE L'INFRACTION, SOURCE DE RESPONSABILITÉ PÉNALE
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« en parfaite orthodoxie avec les principes fondamentaux du droit de l'Union européenne
» et l'absence d'effet direct d'une directive99. Dès lors que l'article 121‑1du
Code pénal interdirait la transmission à la société absorbante de la responsabilité
pénale de la société absorbée, les juridictions nationales ne pourraient prendre appui
sur la directive concernée pour décider le contraire100. Toutefois, plusieurs remarques
s'imposent. En premier lieu, le fait que le juge interne ne puisse s'appuyer sur la
directive pour reconnaître la transmission de la responsabilité pénale de la société
absorbée à la société absorbante n'enlève rien à l'obligation pour le législateur de
transposer cette directive101. En refusant pareille transmission, le droit interne se
trouve en contradiction avec le droit de l'Union européenne. En second lieu, derrière
sa logique apparente, le raisonnement de la Cour de cassation ne vaut qu'en admettant,
au préalable, que l'article 121‑1 du Code pénal doit nécessairement être compris
comme interdisant la transmission de la responsabilité pénale en cas de fusion‑absorption.
À cet égard, un auteur relève que « la solution n'a cependant pas l'évidence que
la Cour de cassation lui attribue » et estime que cette interprétation de l'article 121‑1
du Code pénal « repose en fait sur une assimilation simpliste de la fusion‑absorption
d'une personne morale à la disparition d'une personne physique qui méconnaît la
continuité économique entre la société absorbée et la société absorbante »102.
702. C'est peut‑être pour cette raison que le Conseil d'État et la chambre commerciale
de la Cour de cassation adoptaient déjà des solutions moins strictes en la
matière. En effet, dans un arrêt du 22 novembre 2000, la haute juridiction administrative
a pu énoncer que « ni [...] l'article 121‑1 du Code pénal ni le principe de personnalité
des peines ne faisaient obstacle à ce que le Conseil des marchés financiers
par une autre société entrant dans le champ de la directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 relative
à la fusion des sociétés anonymes, « la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine
d'amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d'une infraction commise par la société absorbée
avant l'opération ». Pour ce faire, les juges s'appuient directement sur la jurisprudence européenne, et ajoutent
qu'«en l'état actuel du droit interne, l'interprétation de l'article 121-1 du code pénal autorisant le transfert
de responsabilité pénale entre la société absorbée et la société absorbante est la seule voie permettant de
sanctionner pécuniairement la société absorbante pour des faits commis avant la fusion par la société absorbée
» Cass. crim., 25 nov. 2020, nº 18-86.955, JCPE 2021, nº 2, p. 1006, note F. STASIAK ; JCPG 2021,
nº 1-2, p. 17, note D. REBUT.
99. R. SALOMON, note préc. En vertu de l'article 288 du Traité sur le fonctionnement de l'Union
européenne, « les directives ne s'adressent qu'aux États, de sorte qu'elles ne sont sources d'obligations que
pour eux » (D. REBUT, « Transmission de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante
: la Cour de cassation fait de la résistance », Bull. Joly soc., 2017, nº 2, p. 137, note ss. Cass. crim.,
25 oct. 2016, préc.). Et si, une fois le délai de transposition achevé, un particulier pourrait invoquer une
directive en cas de contradiction entre cette dernière et le droit national, « l'inverse n'est pas vrai. Il serait,
en effet, curieux que l'État puisse se prévaloir d'une règle issue d'une directive pour l'opposer à un particulier
qui s'est conformé à une disposition de droit national qui lui est contraire, par la faute même de
l'État » (R. DALMAU, « La société absorbante ne peut toujours pas être poursuivie pour des faits commis
par la société absorbée », D. 2016, p. 2606, note ss. Cass. crim., 25 oct. 2016, préc.).
100. Il est vrai que d'après la Cour de justice de l'Union européenne, les juges nationaux sont tenus
d'interpréter les dispositions du droit interne à la lumière de la directive pour atteindre le résultat visé par
elle (CJUE, 10 avr. 1984, nº 14/83). Mais cette obligation ne va pas jusqu'à adopter une interprétation
contra legem (CJUE, 5 oct. 2004, nº C‑397/01 et C‑403/01) et, en tout état de cause, ne permet pas d'aggraver
la responsabilité pénale d'un particulier (CJUE, 3 mai 2005, nº C‑387/02, 391/02 et 403/02).
101. La Commission européenne pouvant alors engager une procédure d'infraction et saisir la Cour
de justice de l'Union européenne en raison de ce manquement.
102. D. REBUT, note préc. Contra : H. MATSOPOULOU, « Non‑transmission de la responsabilité
pénale à la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée », RSC 2017, p. 297, note ss.
Cass. crim., 25 oct. 2016, préc.
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