Bibliothèque de droit privé - Tome 637 - Une limite à l'exécution forcée du contrat : la disproportion manifeste de l'article 1221 du Code civil - 185

LA DÉMONSTRATION DE LA FINALITÉ ÉCONOMIQUE DU CONTRÔLE
185
rentrer dans une relation contractuelle plus rétributive avec un tiers124. Dans une perspective
économique, cette situation n'est guère satisfaisante puisque les coûts engendrés
par ces négociations ne servent qu'à redistribuer des richesses entre le créancier
et le débiteur sans en créer de nouvelles ; il y aurait ici une « perte sèche
d'efficience »125. De même, il est possible que les négociations entreprises dégénèrent
en extorsion de la part du créancier adoptant un comportement opportuniste126.La
défaveur traditionnelle pour l'exécution forcée serait donc efficiente en ce qu'elle fermerait
la porte à toute négociation postérieure à l'inexécution du contrat, d'autant plus
que ces négociations intervenant dans le cadre d'un monopole bilatéral, c'est-à-dire
forcément entre deux personnes, sont particulièrement coûteuses127.
370. Coûts de surveillance et primauté de l'exécution forcée. Faire de l'exécution
forcée la sanction de principe serait inefficace au regard des coûts liés à la mise
en œuvre de la sanction. La rédaction comme le contrôle de la bonne exécution de la
décision imposant l'exécution forcée - assurés par les tribunaux dans les systèmes de
Common law - représenteraient des coûts permettant de conclure à l'inefficience de la
mesure128. Il faut ajouter à ces coûts procéduraux tenant au prononcé de la sanction,
les éventuels coûts qui accompagneraient sa mauvaise exécution par le débiteur129.
2. Les arguments enfaveur de l'efficacité économique de laprimauté de l'exécution
forcée
371. Critique de l'hypothèse d'inefficience de la primauté de l'exécution
forcée. Face aux accusations d'inefficience dirigées contre la primauté de l'exécution
forcée, une résistance s'est organisée et s'est d'abord employée à critiquer l'hypothèse
d'inefficience de la primauté de l'exécution forcée. Dans une étude remarquée130,
M. Schwartz a plaidé en faveur de l'efficacité économique de l'exécution forcée in
specie, dans la mesure où cette sanction n'entraînerait pas en réalité une augmentation
des coûts de transaction liés à des négociations. Concernant les négociations se tenant
au moment de la formation du contrat, M. Schwartz remet en question l'assertion
de M. Kronman selon laquelle la solution habituelle des droits de Common law reflète
déjà les intérêts et volontés des parties au contrat. Selon M. Kronman, les parties s'accorderont
sur une clause d'exécution forcée si le bénéfice que place le créancier dans
124. M. Schwartz donne l'exemple suivant : un acheteur (A1) conclut un contrat avec un vendeur (V)
pour acheter un gadget pour 100$ et, à cause d'un déséquilibre ponctuel du marché, un second acheteur
(A2) conclut un contrat avec (V) pour l'achat du même gadget à 130$. Après la date du contrat - mais avant
la date de livraison du contrat A1-V- le prix du marché décline jusqu'à 115$ et demeure à ce niveau. Si A1
a le droit de demander l'exécution forcée dans cette hypothèse, il a un levier de négociation avec (V). (A1)
utilisera sans doute ce levier pour forcer (V) à partager une partie du profit que (V) tirera de son contrat avec
(A2).(A1) pourrait exiger l'exécution forcée à moins, par exemple, que (V) lui paye 20$ (15$ en dommages-intérêts
et une prime de 5$).
125. A. Schwartz, « The Case for Specific performance », préc., p. 285.
126. M. A. Eisenberg, « Actual and Virtual Specific Performance, the Theory ofEfficient Breach, and
the Indifference Principle in Contract Law », préc., spéc. p. 1025 et s.
127. W. Bishop, « The Choice of Remedy for Breach of Contract », préc., spéc. p. 312 et s.
128. M. A. Eisenberg, « Actual and Virtual Specific Performance, the Theory ofEfficient Breach, and
the Indifference Principle in Contract Law », préc., spéc. p. 1019 et s.
129. Rappr. S. Pellet, « Sanction de la violation d'une promesse unilatérale de contrat : l'épilogue ? »,
RDC2020/1, p. 20, spéc. nº 5, qui évoque les coûts liés à la liquidation de l'astreinte accompagnant éventuellement
la condamnation à exécuter en nature l'obligation.
130. A. Schwartz, « The Case for Specific performance », préc., spéc. p. 278 et s. Adde T. S. Ulen,
« The Efficiency of Specific Performance : Toward a Unified System of Contract Remedies », préc.

http://www.opportuniste126.La

Bibliothèque de droit privé - Tome 637 - Une limite à l'exécution forcée du contrat : la disproportion manifeste de l'article 1221 du Code civil

Table des matières de la publication Bibliothèque de droit privé - Tome 637 - Une limite à l'exécution forcée du contrat : la disproportion manifeste de l'article 1221 du Code civil