Bibliothèque de droit privé - Tome 637 - Une limite à l'exécution forcée du contrat : la disproportion manifeste de l'article 1221 du Code civil - 57

L'IDENTIFICATION DU CONTRÔLE
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respect de sa vie privée et familiale »40. Autrement dit, au regard des éléments factuels
du litige, les juges ont considéré que si le mariage venait à être annulé, il existerait une
disproportion entre l'atteinte à la vie privée et familiale de l'épouse et l'objectif légitime
poursuivi par la prohibition de l'article 161 du Code civil. Une telle utilisation du
contrôle de proportionnalité n'est pas demeurée isolée, la Cour de cassation ayant eu
l'occasion de convoquer cet outil à diverses reprises depuis lors41.
66. Le développement du contrôle concret de proportionnalité ne s'est pas fait
sur la base d'une méthode préalablement établie, empruntant à ce qui se fait ailleurs42.
C'est en partant des décisions rendues par la Cour de cassation qu'il est possible de
découvrir la méthode qu'elle se propose de mettre en œuvre et que les juges du fond
sont invités à suivre43. En pratique, il s'agit de confronter l'atteinte à un droit fondamental
qui résulte de l'application d'une règle juridique dans une espèce donnée aux
considérations d'intérêts général et particuliers qui fondent la règle juridique litigieuse,
d'autre part. Si l'atteinte semble excessive par rapport aux considérations qui
justifient la règle juridique litigieuse, alors l'application de cette dernière pourra être
écartée in casu, sans que le législateur ait prévu cette hypothèse. À l'aune de cette
méthode, ce contrôle concret de proportionnalité se distingue du contrôle abstrait de
proportionnalité que les juges mobilisent, de longue date, pour le contrôle de conventionnalité
des règles légales44.
67. Caractère qualitatif du contrôle concret de proportionnalité. Le contrôle
qui vient d'être décrit est un contrôle de proportionnalité à divers égards. D'abord, il
s'agit d'un contrôle de proportionnalité car il vise à assurer l'effectivité du principe de
proportionnalité tel qu'envisagé plus tôt. Ensuite, d'un point de vue strictement
méthodologique, il s'agit bien d'un contrôle reposant sur l'idée de proportionnalité
car s'y retrouve son caractère principal, à savoir la confrontation de deux termes antagonistes.
Enfin, il peut même être ajouté qu'il s'agit d'un contrôle de proportionnalité
qualitatif car le juge est invité à confronter deux termes proprement incommensurables.
En effet, le juge n'entend pas disposer sur une échelle commune l'atteinte au
droit fondamental et le but légitime poursuivi par la règle juridique dont l'application
40. Cass. 1re civ., 4 décembre 2013, nº 12-26066, D. 2014, p. 179, note F. Chénedé, p. 153, point de
vue H. Fulchiron, et p. 1342, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; AJfam. 2014, p. 124, obs. S Thouret, et
2013, p. 663, point de vue F. Chénedé ; RTD civ. 2014, p. 88, obs. J. Hauser, et p. 307, obs.
J.-P. Marguénaud ; JCPG 2014, p. 93, note M. Lamarche.
41. V. par ex. Cass. 1re
civ., 10juin 2015, nº 14-20790, D. 2015, p. 2365, obs. H. Fulchiron (délai de
prescription de l'action en contestation de filiation) ; Cass. 3e civ., 17 décembre 2015, nº 14-22095, RTD civ.
2016, p. 398, obs. W. Dross (construction non conforme au plan local d'urbanisme) ; Cass. 1re civ., 8 décembre
2016, nº 15‑27201, AJFam. 2016, p. 71, obs. J. Houssier (interdiction du mariage entre alliés en ligne
directe) ; Cass. 3e
J. Houssier (prescription de l'action en constatation de la possession d'état de la filiation).
42. En ce sens, le regrettant, F. Sudre, « Le contrôle de proportionnalité de la Cour européenne des
droits de l'homme - De quoi est-il question ? », JCPG 2017, 289.
43. V. not. H. Fulchiron, « Le contrôle de proportionnalité : questions de méthode », D. 2017, p. 656 ;
P. Deumier, « Contrôle concret de proportionnalité : l'esprit et la méthode », RTD civ. 2016, p. 578 ;
P. Ducoulombier, « Contrôle de conventionnalité et Cour de cassation : de la méthode avant toute chose »,
D. 2017, p. 1778. Adde Commission de mise en œuvre de la réforme de la Cour de cassation, Memento du
contrôle de conventionnalité au regard de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des
libertés fondamentales, déc. 2018.
44. Sur cette distinction, v. not. A. Marais, Introduction au droit,9e
éd., Vuibert, 2020, nº 139 et s.,
p. 124 et s.
civ., 19 décembre 2019, nº 18-25113, D. 2020, p. 1092, obs. R. Boffa (empiètement sur
une servitude de passage) ; Cass. 1re civ., 2 décembre 2020, nº 19-20279, AJ Fam. 2021, p. 55, obs.
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