Cours - Droit administratif - 18e - 93

Réflexions et débats
Commentaire d'arrêt
Les juges des ordonnances de l'article 38
de la Constitution
Commentez l'extrait suivant de l'arrêt CE, ass., 16 décembre 2020, « Fédération CFDT des Finances et
autres », relatif au régime contentieux des ordonnances.
5. Une habilitation donnée par le Parlement sur le fondement de l'article 38 de la Constitution élargit de
façon temporaire le pouvoir réglementaire dont le Gouvernement dispose, en l'autorisant à adopter des
mesures qui relèvent du domaine normalement réservé à la loi, que ce soit en vertu de l'article 34 de la
Constitution ou d'autres dispositions de celle-ci. Alors même que les mesures ainsi adoptées ont la même
portée que si elles avaient été prises par la loi, les ordonnances prises en vertu de l'article 38 de la
Constitution conservent le caractère d'actes administratifs, aussi longtemps qu'elles n'ont pas fait l'objet
d'une ratification, qui ne peut être qu'expresse, par le Parlement. À ce titre, elles doivent respecter, outre
les règles de compétence, de forme et de procédure qui leur sont applicables, les règles et principes de
valeur constitutionnelle et les engagements internationaux de la France, elles ne peuvent intervenir dans
le domaine de la loi, abroger ou modifier des lois ou y déroger que dans la limite de l'habilitation conférée
par le législateur et, sauf à ce que cette habilitation ait permis d'y déroger, elles sont soumises au respect
des principes généraux du droit s'imposant à toute autorité administrative. Leur légalité peut être contestée
par voie d'action, au moyen d'un recours pour excès de pouvoir formé dans le délai de recours contentieux
devant le Conseil d'État, compétent pour en connaître en premier et dernier ressort, qui peut en prononcer
l'annulation rétroactive, ou par la voie de l'exception, à l'occasion de la contestation d'un acte ultérieur pris
sur leur fondement, devant toute juridiction, qui peut en écarter l'application, sous réserve, le cas échéant,
d'une question préjudicielle.
6. Toutefois, celles de leurs dispositions qui relèvent du domaine de la loi ne peuvent plus, après l'expiration
du délai de l'habilitation conférée au Gouvernement, être modifiées ou abrogées que par le législateur ou
sur le fondement d'une nouvelle habilitation qui serait donnée au Gouvernement. L'expiration du délai fixé
par la loi d'habilitation fait ainsi obstacle à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire fasse droit
à une demande d'abrogation portant sur les dispositions d'une ordonnance relevant du domaine de la
loi, quand bien même celles-ci seraient illégales. Par sa décision n° 2020-851/852 QPC du 3 juillet 2020, le
Conseil constitutionnel en a déduit que les dispositions d'une ordonnance qui relèvent du domaine législatif
entrent, dès l'expiration du délai d'habilitation, dans les prévisions de l'article 61-1 de la Constitution et que
leur conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit ne peut ainsi être contestée que par
une question prioritaire de constitutionnalité.
7. Il suit de là que, lorsque le délai d'habilitation est expiré, la contestation, au regard des droits et libertés que
la Constitution garantit, des dispositions d'une ordonnance relevant du domaine de la loi n'est recevable qu'au
travers d'une question prioritaire de constitutionnalité, qui doit être transmise au Conseil constitutionnel
si les conditions fixées par les articles 23-2, 23-4 et 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi
organique sur le Conseil constitutionnel sont remplies. Si le Conseil constitutionnel, jugeant que ces dispositions
portent atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, les déclare inconstitutionnelles,
elles sont, en vertu de l'article 62 de la Constitution, abrogées à compter de la publication de sa décision
ou d'une date ultérieure qu'elle fixe, le Conseil constitutionnel pouvant en outre déterminer les conditions
et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause.
8. Conformément au but poursuivi par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 de modernisation des
institutions de la Ve
République, qui entendait accorder aux citoyens des droits nouveaux, en ouvrant au
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