Cours - Méthodologie des exercices juridiques - 7e - 151

La dissertation juridique
Sous l'Ancien droit français, la coutume était la principale source du droit objectif. À ses côtés,
la loi, sous la forme d'ordonnances et d'édits royaux, apparaît secondaire. Une des faiblesses
des règles coutumières était leur diversité. Malgré les efforts conjugués des rois de France sous
l'Ancien Régime « faire une coutume générale de toutes les coutumes particulières serait [encore]
une chose inconsidérée » pour Montesquieu au milieu du xViiie
siècle. L'auteur de L'Esprit des lois
exprime l'attachement des sujets à leurs règles habituelles et particulières ainsi que la difficulté
d'obtenir des règles de droit unifiées pour tout le royaume. Pourtant, avec la Révolution et le passage
à une société organisée, la coutume perd sa suprématie. Face à l'arbitraire de l'Ancien Régime,
les révolutionnaires ont voulu faire de la loi l'unique source du droit. Cependant, la loi ne peut être
parfaite et elle a trouvé dans la jurisprudence et dans la coutume un complément nécessaire. Bien
que très ancienne donc, la coutume n'en a pas moins traversé les siècles pour se maintenir dans
le droit contemporain.
L'autorité quant à elle renvoie à l'idée de pouvoir reconnu ou non, d'obéissance imposée. Rapportée
à la notion de norme qu'elle soit ou non coutumière, la notion d'autorité implique celle de reconnaissance
de la force obligatoire.
Parler de l'autorité de la coutume implique de définir la coutume comme source du droit. Il ne s'agit
pas alors d'examiner l'ensemble des sources de droit mais bien de voir comment l'autorité de cette
source a pu évoluer, comme nous y invite un bref aperçu historique.
Dans l'Antiquité, le jurisconsulte Pomponius relate que le peuple romain est gouverné par les rois
selon les coutumes qui régissent à la fois les affaires familiales (nom, mariage, culte) et l'organisation
politique de la cité. Source quasi exclusive du droit au Moyen Âge, les usages sont dictés
par les traditions mais génèrent de nombreux conflits en raison de la diversité géographique des
règles de droit. Dès 1454, par l'ordonnance de Montils- lès- Tours, le roi demande la mise par écrit
des coutumes, prenant le relais du mouvement de rédaction privée des coutumiers. Le monarque,
fontaine de justice, modifie les mauvaises coutumes qui contrarient les intérêts du royaume,
tentant ainsi une stabilisation et première clarification des habitudes coutumières. Après le travail
de réformation des coutumes sous l'Ancien Régime, il faut attendre le législateur révolutionnaire
pour obtenir un droit français réellement unifié consacré par le Code civil de 1804, la loi de ventôse
an XII n'abrogeant les anciennes coutumes que dans « les matières régies par le Code ». Bien que
considérablement réduites, les coutumes survivent dans des domaines juridiques très particuliers.
Toujours suivies chez les Anglo- Saxons, dans les pays de common law, les coutumes en France se
maintiennent essentiellement en droit commercial, droit rural, droit du travail.
Ainsi ce rappel historique permet de mettre en relief la place particulière de la coutume, source
informelle du droit au sein des sources du droit et tout spécialement de ses rapports avec la loi
qui commandent largement la détermination de son autorité.
Dès lors s'interroger sur la question de l'autorité de la coutume conduit à mettre en relief l'ambiguïté
inhérente à cette source du droit. En effet, dans un premier temps doit être mise en avant l'autorité
avérée de la coutume (I) alors que dans un second temps cette autorité doit d'être relativisée (II).
I. L'autorité avérée de la coutume
L'autorité avérée de la coutume apparaît ici comme le résultat d'une sorte de dialogue entretenu
avec le législateur, que le législateur renvoie explicitement (A) ou implicitement à la coutume (B).
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