Précis Domat - Droit bancaire - 15e - 792

DROIT BANCAIRE
etc.) ou encore l'ingénierie relative à la structure des entreprises (transmission d'entreprises,
fusions, offres publiques d'achat, etc.)5
.
Cette seconde conception doit être écartée car elle revient à inclure dans l'ingénierie
financière tous les services rendus aux entreprises. Or, semble-t-il, l'ingénierie financière
se caractérise essentiellement par la mise en œuvre de montages financiers, ce
qui conduit à retenir la première conception, tout en soulignant que ce sont moins les
produits utilisés dans les montages que les montages eux-mêmes qui sont au cœur de
cette activité6
.
En ce domaine, l'exhaustivité ne paraît pas possible tant sont nombreux et variés les
montages auxquels concourent les établissements de crédit. Certains d'entre eux ont
déjà été mentionnés : il en est ainsi du financement de projets et des financements
« mezzanine », montages financiers qui associent des prêts et des valeurs mobilières7
.
On peut également citer la defeasance (1) et le portage de parts sociales ou d'actions
(2).
1) La defeasance8
est une opération de gestion de passif du bilan. Elle ne permet
pas de libérer la société débitrice, mais seulement d'alléger son bilan en lui permettant
de faire sortir une dette à long terme, généralement un emprunt obligataire, du bilan au
profit d'un engagement hors bilan. Sa réalisation nécessite de constituer une entité, à
savoir une société dotée de la personnalité morale, appelée société de defeasance9
- à
laquelle sera transféré le service de l'emprunt obligataire, c'est-à-dire le paiement des
intérêts et son remboursement. Mais la société ainsi constituée ne pourra assurer celui-ci
que si elle possède des actifs : c'est pourquoi le transfert du service de l'emprunt obligataire
s'accompagne du transfert d'un portefeuille de valeurs mobilières affecté audit
service.
Une telle opération peut s'effectuer sans le concours d'un établissement de crédit.
Toutefois, l'intervention de ce dernier peut être utile, en particulier pour le choix des
valeurs mobilières composant le portefeuille, celui-ci devant être suffisant pour assurer
le service de l'emprunt obligataire. L'établissement de crédit intervient ainsi comme
conseiller financier : il peut être également chargé de la gestion de la société de
defeasance10
.
2) Le portage de parts sociales ou d'actions fait également intervenir un établissement
de crédit en qualité de porteur. Par cette convention, une personne, appelée donneur
d'ordre, demande à une autre, dénommée porteur, d'acquérir des titres, étant
expressément convenu qu'après un certain délai, ces titres seront transférés à une personne
désignée et à un prix fixé dès l'origine11
. Le portage repose ainsi sur un double
■ 5. V. M. VASSEUR,« L'ingénierie financière », Banque no
714.
501, janv. 1990. 7 et no
■ 8. V. notamment, P. PAQUET, « La defeasance en question », Banque no
502, févr. 1990. 116.
■ 6. V. BERTREL et JEANTIN, op. cit., qui consacrent, dans leur ouvrage concernant le droit de l'ingénierie
financière, de longs développements aux valeurs mobilières.
■ 7. Supra, no
499, nov. 1989. 1039 ; C. FERRY,
« Défaisance économique » et fiducie, JCP 1991 éd. E, I, 23 ; « Le fondement juridique de l'effet comptable
de la " défaisance économique " », JCP 1991 éd. E, I, 92 ; M. K. GEARY,« L'expérience de Peugeot en
matière de defeasance », Rev. dr. bancaire et bourse no
12, mars-avr. 1989. 52.
■ 9. Le recours à un trust est actuellement déconseillé ; v. BERTREL et JEANTIN, op. cit.,nos
p. 183-184.
12, mars-avr. 1989. 58.
231-232,
■ 10. V. J.-P. GIRARD, « Le point de vue du banquier sur l'opération de defeasance », RD bancaire et
bourse no
■ 11. V. D. SCHMIDT, « Les opérations de portage de titres de sociétés », in Les opérations fiduciaires,
FEDUCI/LGDJ, 1985, p. 29, spéc. p. 30 ; J.-P. BERTREL et M. JEANTIN, « Le portage d'actions », RJDA
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