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La théorie de L'état de droit
principe de hiérarchie des normes donnerait la clef. Ce formalisme,
qui permet de fonder l'autonomie de la science du droit et
qui trouve son apogée avec Kelsen, tend, non seulement à exclure
toute interrogation sur le contenu du droit, mais encore à occulter
le soubassement sur lequel s'appuie la théorie de l'État de droit et
qui lui donne pourtant sa véritable portée : l'aménagement d'un
ordre juridique hiérarchisé n'a de sens que dans la mesure où il
repose sur un ensemble de valeurs sans lesquelles il ne serait que
formalisme vain ; et, à l'inverse, il permet de garantir la limitation
du pouvoir des gouvernants et le respect des valeurs qui soustendent
le lien social, en les mettant à l'abri de toute contestation.
Le régime de droit
En France comme en Allemagne, l'État de droit est conçu au
début du xxe
siècle, comme un type particulier d'État, soumis à
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un « régime de droit » : dans un tel État, le pouvoir ne peut user
que des moyens autorisés par l'ordre juridique en vigueur, tandis
que les individus disposent de voies de recours juridictionnelles
contre les abus qu'il est susceptible de commettre.
Au cœur de la théorie de l'État de droit, il y a donc le principe
selon lequel les divers organes de l'État ne peuvent agir
qu'en vertu d'une habilitation juridique : tout usage de la force
matérielle doit être fondé sur une norme juridique ; l'exercice
de la puissance se transforme en une compétence, instituée et
encadrée par le droit. Tous les organes de l'État étant ainsi tenus
au respect de normes juridiques supérieures, l'État de droit tend
à se présenter sous l'aspect formel de la hiérarchie des normes.
La théorie de l'État de droit implique d'abord la soumission de
l'administration à la loi : l'administration doit obéir aux normes
qui constituent à la fois le fondement, le cadre et les limites de
son action ; et cette soumission doit être garantie par l'existence
d'un contrôle juridictionnel exercé, soit par le juge ordinaire
(Justizstaat), soit par des tribunaux spéciaux (Sondergerichte).
Mais la théorie postule aussi la subordination de la loi à la
Constitution : le Parlement doit exercer ses attributions dans le
cadre fixé par la Constitution ; et, là encore, l'intervention d'un
juge, constitutionnel cette fois, apparaît indispensable pour faire
respecter cette primauté.

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