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La théorie de L'état de droit
Rechtsstaat, dominé par le culte du droit, apparaît comme le stade
suprême de l'évolution de l'État (Carl Théodor Welcker 17901869).
Le plus représentatif de ces auteurs est Robert von Mohl
(1799-1875) (Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des
Rechtsstaates, 1832-1834).
* En réaction contre cette vision libérale, Friedrich Julius
Stahl (1802-1861) (Die Philosophie des Rechts, 3e éd., 1856),
fervent défenseur de la monarchie prussienne, va supprimer de
la définition du Rechtsstaat toute référence aux buts de l'État,
pour s'attacher seulement « à la manière » pour celui- ci de les
réaliser : le droit apparaît ainsi, non plus comme un dispositif
de limitation du pouvoir de l'État, au nom des libertés individuelles,
mais comme un moyen d'organisation rationnelle de
l'État ; « l'État doit définir, par le biais du droit, les voies et les
limites de son propre rayon d'action, ainsi que la sphère de liberté
des citoyens ». Même si Stahl n'exclut pas toute préoccupation
éthique de son analyse, la voie est ouverte vers la conception
formelle du Rechtsstaat qui s'imposera par la suite ; le Rechtsstaat
n'évoque plus un contenu matériel ou substantiel, mais un mode
d'action de l'État : un État qui se coule dans le moule du droit,
en respectant la logique inhérente à son institution. La nouvelle
« science du droit public », qui se forme à partir des écrits des
« juristes d'Empire », tels Carl Friedrich Gerber (1823-1891),
Paul Laband (1838-1918), Georg Jellinek (1851-1911), se veut
strictement positiviste et étrangère aux préoccupations d'un
Lorenz von Stein qui cherche quant à lui à dépasser le formalisme
du Rechtsstaat, en plaidant pour la promotion d'un véritable
« État de droit social » : il s'agit d'évacuer de la théorie juridique
de l'État toute considération philosophique, politique ou morale,
ainsi que toute interrogation sur le contenu des lois en vigueur ;
le Rechtsstaat tend à se confondre avec le simple respect de la
légalité formelle. Aussi l'attention se déplace- t-elle très naturellement
vers l'administration : le Rechtsstaat devient l'État dans
lequel l'administration est assujettie à la loi et où des voies de
recours existent contre elle - tribunaux de l'ordre judiciaire (Otto
Bähr, Otto von Gierke) ou juridictions situées au sein même de
l'administration (Rudolph von Gneist) ; le Rechtsstaat n'est plus
que « l'État du droit administratif bien ordonné » (Otto Mayer),
dominé par la figure du juge préposé au respect de la légalité. La
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