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La théorie de L'état de droit
elles- mêmes d'autorité, ces « sources secondaires » du droit
tirent leur force des faits normatifs qu'elles constatent et qui,
incarnant des valeurs juridiques positives, garantissent par leur
existence leur efficacité. L'analyse de Georges Burdeau n'est pas,
en fin de compte, très éloignée. Pour Burdeau, l'État est limité
par le droit dans la mesure où « sa puissance est juridiquement
conditionnée par l'idée de droit qui la légitime » : comme toute
institution, l'État est en effet « une entreprise au service d'une
idée » ; sa formation repose sur une certaine « image de l'avenir
collectif », « la volonté de former avec les autres une communauté
». Le concept d'« idée de droit » traduit cette représentation
de l'« ordre désirable », qui est d'ores et déjà placée sous le signe
du droit, puisqu'elle implique un ensemble de règles destinées
à la réaliser. L'État n'est donc pas le fondement du droit : il « ne
se limite point ; il naît limité », et les gouvernants ne sauraient
aller à l'encontre de l'idée de droit à laquelle le groupe se réfère.
* Ces théories qui visent à faire du droit une réalité extérieure,
antérieure et supérieure à l'État ne parviennent cependant pas à
atteindre véritablement leur but.
D'abord, leurs fondements sont fragiles. Duguit par exemple
n'analyse, ni les conditions de formation des normes sociales,
ni le processus par lequel elles se transforment en normes juridiques
: il s'agit pour lui de phénomènes spontanés, qu'il se refuse
à considérer comme le produit d'une structuration préalable du
champ social ; faute d'une perspective réellement sociologique,
la « conscience sociale » sur laquelle il prétend appuyer la norme
juridique n'apparaît, en fin de compte, que comme un autre
aspect de la conscience individuelle (E. Pisier, Les fondements de
la notion de service public dans l'œuvre de Léon Duguit, LGDJ,
1972). Dès l'instant où l'on ramène la norme juridique à un fait
social générique et diffus, on est inévitablement conduit, soit à
l'assimiler à la norme sociale, soit à placer son fondement dans
une « conscience sociale », individuelle ou collective, hypostasiée
et placée dans l'ordre du « vouloir ».
Ensuite, l'assujettissement de l'État au droit est plus apparent
que réel. La théorie duguiste du droit objectif devrait frapper
les actes des gouvernants d'une extrême précarité : ces actes ne
devraient pas être valables de plein droit, mais seulement après
vérification de leur conformité au droit objectif ; et il faudrait
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