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La théorie de L'état de droit
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du fondement de l'ordre juridique, non par référence à une puissance
étatique mythique ou à un principe transcendant, mais
seulement en fonction du principe dont dépend sa validité, on
établirait, selon Kelsen, les conditions indispensables à la constitution
d'une science positive du droit.
* Cette problématique kelsénienne de l'État de droit a été jugée
par la doctrine française de l'époque à la fois idéaliste et dangereuse.
L'assimilation de l'État et du droit ne pouvait manquer
de choquer tous ceux qui entendaient faire du droit une réalité
extérieure et supérieure à l'État. Abolissant la dialectique entre le
droit et l'État, le normativisme kelsénien remplacerait « le primat
de la liberté » par « celui de l'ordre et de l'autorité » (Hauriou) :
non seulement il ferait disparaître l'État comme « réalité vivante »
pour le remplacer par un ordonnancement abstrait de règles, mais
encore, en s'interdisant toute analyse du contenu des règles juridiques,
il néantiserait l'idéal de justice qui est au principe même
du droit ; ainsi toute réelle limitation de la puissance étatique
par le droit serait- elle exclue. Quant à la norme fondamentale,
jugée obscure et de nature téléologique, c'est- à-dire conçue pour
fonder l'obéissance au droit, elle n'était pas jugée suffisante pour
fonder la validité du droit. Ces critiques traduisent une profonde
incompréhension du projet kelsénien : tout en s'attachant, dans
le cadre d'une perspective fondamentalement « critique », à
démontrer le caractère « artificialiste » de la construction étatique
et à dissiper les illusions politiques engendrées par le concept
d'« État de droit » (C. Herrera, Théorie juridique et politique
chez Hans Kelsen, Kimé, 1997), Kelsen a l'ambition de créer une
authentique « science du droit », la norme fondamentale n'étant
que l'hypothèse indispensable à son établissement ; elles n'en
soulignent pas moins cependant certaines de ses limites.
La tentative de clôturer l'ordre juridique sur lui- même n'est
pas vraiment convaincante sur le plan épistémologique. Il paraît
difficile de fonder, sinon la validité de l'ordre juridique positif,
du moins son caractère obligatoire, sur une norme qui n'est
qu'hypothétique : on ne voit pas comment une simple supposition
intellectuelle pourrait valoir habilitation à édicter des normes
juridiques et à garantir leur exécution ; à défaut de se réduire à
une pure et simple tautologie, la norme fondamentale ne peut
apparaître que comme une contrainte axiologique, incompatible

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