Systèmes - Droit constitutionnel britannique - 3e - 77
Les sources contemporaines du droit constitutionnel britannique
conservateur et éclaté en fonction du type de writ. Bien que le système
des brefs n'existe plus depuis 1852, il continue de marquer la
culture juridique anglaise et la formation des juristes.
Négativement, le common law s'oppose à deux éléments :
- La tradition écrite : un corps de règles relève du common law
lorsqu'il n'appartient pas, en Europe, aux systèmes continentaux
issus du droit romano-germanique où la norme écrite et l'établissement
de règles prédéterminées dominent. Il en résulte la codification
civiliste qui correspond, du point de vue français, à la compilation
écrite dans un seul volume de règles selon une organisation
rationnelle en grandes thématiques et un plan hiérarchisé. Coutumier
et casuistique, laissant une large place à l'oralité, le common
law ne peut être formalisé dans un ou plusieurs codes.
- L'equity : en droit anglais, le common law se distingue stricto
sensu de l'equity. Elle s'est progressivement affirmée à partir des
cas traités directement par le monarque (puis, par délégation, le
Lord Chancellor) au nom de la morale et de la justice en dehors du
common law articulé autour de la procédure et de la légalité. L'equity
n'est pas une véritable source du droit constitutionnel, contrairement
à d'autres branches du droit (trust et hypothèques par
exemple).
Le common law implique de se référer à ce qui a été énoncé précédemment
dès lors que les faits sont analogues. L'expérience
prime, de même que le pragmatisme utilitariste : est bonne la solution
qui répond au mieux aux circonstances de l'espèce, sans volonté
d'intégrer le jugement dans une cohérence préétablie de normes,
notamment législatives. Des penseurs comme Bentham ont pu critiquer
cette rationalité du common law, mais elle s'est imposée. Au
niveau du droit constitutionnel, l'esprit du common law a de fortes
implications. Il explique l'éclatement des sources tout comme le
rejet des déclarations de droits et libertés universelles. Il contribue
à comprendre que le droit constitutionnel est une œuvre perpétuelle,
toujours en cours d'élaboration sans que ce mouvement soit
identifiable aussi clairement que dans les États où toute évolution
est souvent marquée par l'adoption d'un nouveau texte. Reprenant
l'histoire de la quête des Argonautes, Hale compare le droit anglais
au navire Argo qui mena Jason à la Toison d'Or : identique au départ
de l'expédition comme à l'arrivée, il avait subi de telles vicissitudes
qu'aucune pièce d'origine ne demeurait1
.Il s'agissait pourtant
1. M. HALE, History of the Common Law of England, 1713.
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