Systèmes - La Convention européenne des droits de l'homme - 4e - 21

Introduction
États se sentent plus « libres » dans la mise en œuvre du standard conventionnel)44
et un judicial activism maîtrisé (où l'effet utile ne disparaît pas entièrement du
curseur interprétatif) - afin que de la simple « sauvegarde », on ne glisse pas vers
la stagnation, pis, la régression de la protection des droits. Équilibre précaire,
« mouvement pendulaire » pour reprendre les mots du président Jean-Paul Costa,
qui fait l'objet de repositionnements constants.
Cette réorientation de la jurisprudence se couple avec une institutionnalisation
du dialogue avec les juges nationaux. L'adoption du protocole n° 16 - dont on doit
rappeler ici qu'il est facultatif45
- vient couronner cette nouvelle étape marquée
par la nécessité vitale de dialoguer afin, in fine, d'endiguer le flux des requêtes,
mais également de relâcher la « contrainte » conventionnelle sur les États. Il
instaure une procédure, laquelle - bien qu'elle se nomme « consultative » - ne
ressemble en rien aux procédures consultatives classiques existantes devant
les autres juridictions internationales46
. Et bien qu'elle soit en réalité une procédure
« préjudicielle » (CEDH, Gde Ch., 29 mai 2020, Avis n° 2, § 48), elle n'arbore
pas non plus exactement les contours du mécanisme de l'article 264 TFUE. En
effet, si elle permet aux « plus hautes juridictions » nationales de solliciter un avis
uniquement « dans le cadre d'une affaire pendante devant elle » (article 1 § 2) afin
d'interroger la Grande Chambre de la Cour européenne « sur des questions de
principe relatives à l'interprétation ou à l'application des droits et libertés définis
par la Convention ou ses protocoles » (article 1 § 1), sa réponse n'est pas contraignante
(article 5) et peut être assortie d'opinions séparées (article 4 § 2), autant
d'éléments qui la distingue ici du mécanisme préjudiciel du droit de l'Union. Un
des points parmi les plus intrigants du protocole est qu'il assigne aux Exécutifs
des États, non seulement le soin de désigner ces « plus hautes juridictions », mais
également d'en modifier la liste (article 10). Pour l'heure, les vingt-deux États
ayant procédé à la ratification du texte ont utilisé la voie de la déclaration pour
procéder à la désignation de ces juridictions qui auront le loisir, pour ne pas dire
le privilège, de « dialoguer » avec la Cour.
44. Cela se traduit très concrètement dans la jurisprudence par la valorisation du « process
based review », ou la « procéduralisation du contrôle » ainsi que par le « judicial based review »
ou le contrôle du contrôle. Pour une analyse critique de la première approche, voir J. García
Roca, « Entre stabilisation et régression du standard ou le temps de la déférence internationale,
de l'imprécision de la marge nationale d'appréciation et de la procédure raisonnable de
décision », RTDH, 2020, p. 71-105.
45. Ce caractère facultatif (outre le fait qu'il permet l'entrée en vigueur du protocole sans que tous
les 46 États n'aient à le ratifier), introduit des éléments problématiques notamment au regard
de la liberté que les auteurs du protocole ont ménagé aux États. Égrenons les sept libertés
concédées aux souveraines Hautes parties contractantes : 1. Liberté de ratifier le protocole
(article 6) ; 2. Liberté de demander l'avis (article 1 § 1) ; 3. Liberté de désigner les « plus hautes
juridictions » (articles 1 § 1 et 10) ; 4. Liberté de modifier la liste des plus « hautes juridictions »
(article 10 in fine) ; 5. Liberté d'accepter la demande d'avis (article 2 § 1) ; 6. Liberté d'émettre
une opinion séparée (article 4 § 2) ; 7. Liberté de prendre en compte ou pas la réponse de la
Grande Chambre (article 5).
46. Ces dernières sont en effet prévues pour être activées hors toute procédure contentieuse
en cours et exclusivement par des « organes politiques » de l'organisation internationale de
rattachement.
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