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Article 16 - Restrictions à l'activité politique des étrangers
de violation de l'article 4 du protocole n° 4 : au « défaut de coopération active à la
procédure d'examen individuel » (§ 200), s'ajoute désormais « le comportement de
personnes qui franchissent une frontière terrestre de façon irrégulière, tirent délibérément
parti de l'effet de masse et recourent à la force, [car elle] est de nature
à engendrer des désordres manifestement difficiles à maîtriser et à menacer la
sécurité publique » (§ 201). En l'espèce, la Cour n'a point d'état d'âme quand elle
affirme, dans la droite ligne de cette affirmation de principe, que les « requérants
(.../...) se sont eux-mêmes mis en danger en participant à l'assaut donné aux
clôtures frontières à Melilla, le 13 août 2014, en profitant de l'effet de masse et
en recourant à la force » (§ 231). Afin qu'une telle concession à la complexité des
situations concrètes et réelles existant sur le théâtre des migrations ne soit pas,
in fine, instrumentalisée par les États, le juge leur rappelle expressément qu'ils
doivent mettre à la disposition des requérants des accès réels et effectifs à des
possibilités d'entrées régulières sur le territoire européen, notamment dans le
cadre de la gestion des frontières extérieures de l'Union.
B. L'imposition de garanties procédurales
Pour beaucoup, l'article premier du protocole n° 7 présente d'importants
défauts. 1) Il n'aborde pas les raisons pour lesquelles un étranger peut être
expulsé. 2) Il ne s'applique qu'aux étrangers « résidant régulièrement » dans un
État, ce qui implique pour le requérant de prouver sa résidence légale (CEDH,
20 décembre 2016, Berdzenishvili et autres c/ Russie, § 87-89), excluant de ce fait
de son champ d'application les étrangers se trouvant à la frontière et n'ayant pas
passé l'immigration, les étrangers se trouvant sur le territoire d'un État sans
avoir le statut de résident et les étrangers contre lesquels une procédure est en
cours concernant leur autorisation de séjour. 3) Les conditions de « résidence
régulière » sont fixées par le droit interne 4) L'examen des affaires est effectué par
une « autorité compétente » qui n'a pas à être indépendante, ni à être habilitée à
prendre une décision. 5) Les garanties procédurales peuvent être annulées « dans
l'intérêt de l'ordre public » ou pour des motifs de « sécurité nationale ». Que dire,
si on ajoute à cette nomenclature négative le fait que l'Allemagne, les Pays-Bas
et le Royaume-Uni n'ont pas ratifié le protocole n° 7... ?
En tout état de cause, la politique jurisprudentielle de la Cour démontre qu'elle
n'est pas non plus exempte de critiques. Dans l'affaire Muhammad et Muhammad
(CEDH, Gde Ch., 15 octobre 2020, Muhammad et Muhammad c/ Roumanie), la
Grande Chambre, prend appuis sur des dissidences antérieures afin d'opérer
un virage régressif. Si in casu, le résultat d'une déclaration de violation de l'article
1 du protocole n° 7 peut, prima facie, satisfaire les requérants (des étrangers
expulsés de Roumanie, au nom d'impératifs de sécurité nationale, qui n'avaient
pas été informés des faits concrets qui leur étaient reprochés), et au-delà, tous
ceux qui défendent les droits des étrangers, une analyse plus poussée de l'affaire
démontre que le raisonnement de la Cour est contestable. Il est l'archétype
d'un affaiblissement (subreptice) de la mécanique protectrice conventionnelle. La
Cour part en effet du principe que le droit en cause n'est pas absolu et qu'il peut
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