Systèmes - La Convention européenne des droits de l'homme - 4e - 269

Article 2 du protocole n° 4 - Liberté de circulation
trouvent dans ces camps à être rapatriés. » Elle s'accrocha plutôt au droit classique
de la protection consulaire (§ 256). Elle s'appuya également sur l'absence
de consensus européen (§ 258) afin de jouer la carte du statu quo, souhait ardent
des États. Et d'affirmer on ne peut plus clairement que « la Cour prend note des
préoccupations du gouvernement défendeur et des gouvernements tiers sur le
risque qu'il y aurait, en consacrant un tel droit, d'aboutir à la reconnaissance
d'un droit individuel à la protection diplomatique qui irait à l'encontre du droit
international et du pouvoir discrétionnaire des États. » (§ 259 in fine). Tout était-il
terminé ? Que neni. Après l'immense concession faite aux intérêts souverains, ce
fut une concession (plus dérisoire ?) accordée aux requérants et à leurs conseils
en dégainant le joker de la procéduralisation. Et de considérer que « l'article 3 § 2
du protocole n° 4 peut faire naître une obligation positive à la charge de l'État,
lorsque, eu égard aux particularités d'un cas donné, le refus de cet État d'entreprendre
toute démarche conduirait le national concerné à se retrouver dans
une situation comparable, de facto, à celle d'un exilé » (§ 260 in fine) (italiques
ajoutés). Cette obligation positive prend l'allure de la mise en place de garanties
nécessaires pour lutter contre l'arbitraire, sauf à rendre illusoire le lien de
rattachement juridique établi sur la base de l'article 3 § 2P4 et sauf à ne pas
respecter les éléments essentiels qui caractérisent un État de droit. Concession
existentielle faite aux arguments des requérants, immédiatement sous-tendue
par une approche pragmatique en ce que « le rejet d'une demande de retour
présentée dans le contexte litigieux doit pouvoir faire l'objet d'un examen individuel
approprié, par un organe indépendant et détaché des autorités exécutives
de l'État, sans pour autant qu'ils doivent s'agir d'un organe juridictionnel » (§ 276)
(italiques ajoutés). Comment interpréter cette incise finale, sinon qu'elle pourrait
avoir pour objet de laisser une marge de manœuvre fonctionnelle à la France et
au-delà, aux autres États membres du Conseil de l'Europe, confrontés aux mêmes
problématiques alors que leur fonctionnement prend racine sur des systèmes et
cultures juridiques très variés ? En tout état de cause, si une demande de retour
est faite au nom de mineurs, c'est tout à la fois leur « intérêt supérieur » ainsi que
leur « vulnérabilité » qui devront dûment être pris en considération (§ 279). Si en
l'espèce la violation de l'article 3 § 2 du protocole n° 4 fut constatée, c'est que
ni devant le tribunal judiciaire de Paris, ni devant le Conseil d'État, un « contrôle
indépendant des décisions implicites de refus de rapatriement » avaient pu avoir
lieu. À ce stade, on savourera l'incise faite par la Cour préalablement au constat
de violation et consistant à ménager les susceptibilités hexagonales : « en ce qui
concerne l'application de la théorie des actes de gouvernement dans les présentes
affaires, qui repose sur des fondements constitutionnels, il n'appartient pas à la
Cour de s'immiscer dans l'équilibre institutionnel entre le pouvoir exécutif et les
juridictions de l'État défendeur ni de porter une appréciation générale sur les
hypothèses dans lesquelles elles déclinent leur compétence » (§ 281). La théorie
des actes de gouvernement est une telle institution en France - remontant à
l'innovation jurisprudentielle lancée par l'arrêt Duc d'Aumale au xixe
siècle (CE,
9 mai 1867, Lebon 472, Concl. Aucoc. ; pour l'évolution de la théorie, v. l'analyse
de l'arrêt Prince Napoléon de 1875 au GAJA) - qu'il fallait sans doute une telle
pommade argumentative pour faire accepter ce qui, en réalité, est un coup de
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