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Réhumaniser le droit
« liberté, égalité, fraternité ». Ce sont des concepts
généraux et abstraits. Mais ils véhiculent encore des
valeurs reposant sur une perception sensible du
monde.
Le processus de rationalisation va se poursuivre
avec l'émergence de la pensée positiviste qui va
devenir de plus en plus présente. Au-delà des différences
de courants, les positivistes pensent que les
règles de droit existantes (« droit positif») n'ont
pas besoin d'être en adéquation avec des valeurs
supérieures (« droit naturel »). Hans Kelsen (18811973)
en est l'auteur emblématique. Le juriste austro-américain
décrit le système juridique comme
une pyramide de normes hiérarchisées, trouvant
chacune sa légitimité dans celle qui lui est
supérieure4
. Il lui a été reproché de ne pas pouvoir
expliquer sur quoi se fondait la norme la plus haute
de sa pyramide. Tenant compte de cette critique, il
a admis l'existence d'une norme hypothétique sans
contenu éthique. On a pu y voir un aveu d'échec de
sa théorie. Il est intéressant de noter que même
l'école opposée, dite du jusnaturalisme ou école du
droit naturel, accorde une place essentielle à la raison
comme fondement du droit. La différence avec
le positivisme est que, pour les jusnaturalistes, cette
raison s'applique à des valeurs éthiques. Le credo
d'un droit affranchi de tout fondement moral a été
tragiquement illustré par l'histoire. Lors de leur
procès, les criminels nazis ont déclaré avoir obéi
aux ordres de leurs supérieurs. Ils ont invoqué le
4. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 2e
(1re éd. en allemand : 1934).
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éd., 1962

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