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Droit de la « guerre atypique »
limitée aux preuves situées aux États- Unis, qu'elle puisse porter sur des éléments
situés en dehors des États- Unis241
.
Depuis, et de manière assez surprenante, la Cour suprême a, dans un arrêt
commun aux deux affaires ZF automotive et AlixPartners du 13 juin 2022242
,
renversé sa position. La première affaire implique un arbitrage en Allemagne
administré par le DIS et la seconde un arbitrage d'investissement opposant une
société russe et la Lituanie dans un arbitrage ad hoc sous le règlement d'arbitrage
de la CNUDCI. L'arrêt a décidé, au rebours des prévisions doctrinales et en
considérant que le terme « tribunal » dans la règle 1782 signifie « a formal court » et
que « foreign tribunal » et « international tribunal » renvoient à « a tribunal imbued
with governmental authority by one nation, and the latter is a tribunal imbued
with governmental authority by multiple nations » et que « only a governmental or
intergovernmental adjudicative body constitutes a «foreign or international tribunal»
under § 1782. Such bodies are those that exercise governmental authority conferred by
one nation or multiple nations. Neither the private commercial arbitral panel in the
first case nor the ad hoc arbitration panel in the second case qualifies ».
142. Applications jurisprudentielles françaises. Contrairement à l'idée
généralement répandue, la loi de 1968 n'a pas connu qu'une seule application
judiciaire même si, rarement alléguée, l'invocation de la loi de 1968 est généralement
rejetée243
.
Un arrêt, en 2007, a en effet spécifiquement retenu l'attention en ce qu'il met
positivement en œuvre la loi de 1968 combinée à l'application de la Convention de
La Haye de 1970. Au- delà des faits et de la solution, cette rare application retenant
l'application de la loi de 1968 est le signe de la très faible efficacité de la rédaction
de cette loi dans la défense des intérêts français face au risque d'application
241. V. Court of Appeal, 11th
1200, Court of Appeal, 11th
Circuit, 23 août 2016, Sergeeva v. Tripleton Int'l Ltd., 834 F.3d 1194,
Circuit, 2 mai 2017, Fuhr v. Credit Suisse AG, 687 F. App'x 810, 816,
note 8. More recently, V. Southern District of New York, 19 févr. 2019, In Re Hulley Enterprises, Ltd.
et al., 18-MC-435 (GWG), Court of Appeal, 7 oct. 2019, In re Application of Antonio Del Valle Ruiz
et al., n° 18-3226, 2019 WL 4924395, at *8, § 8 et 41.
242. USSC, 13 juin 2022, ZF Automotive US, Inc. v. Luxshare, Ltd. et AlixPartners, LLP v. The Fund
for Protection of Investors' Rights in Foreign States (142 S. Ct. 2078). V. I. Popova et A. Bisch, « Discovery
américaine : une procédure utile devant les tribunaux français, mais désormais moins devant les tribunaux
arbitraux », préc.
243. V. Cass. crim., 17 déc. 2014, n° 15-86560, UBS (fraude fiscale en l'absence de convention internationale
d'entraide judiciaire), Cass. crim. 30 janv. 2008, n° 06-84098, rejet de l'application de la loi
à une communication, à l'étranger à un français, de documents détenus sur le territoire américain par
des avocats américains, Paris, 12 janv. 2023, n° 22.16847 (inapplication de la loi de 1968 dans le cadre
d'une action en référé de production de pièce sur le fondement de l'article 145 CPC), Versailles, 9 févr.
2017, 15/01760, inapplication dans une procédure d'arbitrage, TGI Paris, 5 oct. 2018, n° 2018/07802
(saisie contrefaçon).
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