Hors collection - Droit de la « guerre atypique » - 85

Le contexte du droit de la guerre atypique
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posée principalement par Berthold Goldman en France108
et Clive Schmitthoff
en Angleterre109 sur l'idée de l'existence d'une « communauté internationale des
marchands » qui disposerait d'un ordre juridique propre, autonome des ordres
juridiques étatiques, nationaux ou internationaux, la lex mercatoria. Elle serait
composée d'une série d'usages spécifiques du commerce international, dont les
instruments nés de la pratique de ces opérateurs, et de principes généraux dont la
bonne foi et la force obligatoire des contrats en matière contractuelle, la validité
des clauses d'arbitrage, le principe de l'estoppel. Elle disposerait d'une structure,
celle constituée des organismes professionnels assurant la création, la codification
et l'application de ces règles et un organe juridictionnel, l'arbitrage international.
Très idéaliste, cette conception a été critiquée110
car elle repose sur une forme de
sophisme : parce que la réalité du commerce international repose, en partie, sur
les éléments décrits par ses promoteurs, il faudrait donc que cet ordre existe. Les
usages, les principes généraux, les règles mêmes de l'arbitrage n'ont cependant de
valeur que parce que les États les valident dans leurs propres ordres juridiques, ou
valident leur prise en compte dans le cadre d'une sentence arbitrale internationale,
sans qu'un ordre juridique international autonome ait besoin, comme condition
nécessaire, d'émerger111
. Il faudrait enfin que ces règles soient considérées comme
impératives, ce qui n'est le cas que d'une toute petite partie de ces règles. Par
ailleurs, la plupart des règles matérielles applicables aux opérations du commerce
international sont, le plus souvent, des règles nationales, celles- ci étant le plus
souvent choisies pour s'appliquer à des contrats internationaux, les règles matérielles
internationales étant assez rares et les usages du commerce international
très finalisés et ne se présentant pas comme un ensemble général et fondamental.
34. Coutumes du droit international des investissements. En revanche, on
peut observer que le droit international des investissements étrangers, qui est une
branche particulière du droit international public, fait de conventions internationales
et de traités bilatéraux en matière d'investissements, a été élaboré sur le
108. B. Goldman, « Frontières du droit et lex mercatoria », Arch. phil. dr. 1968, p. 177 ; « La lex
mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux, : réalités et perspectives », JDI 1979, p. 490,
« Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria », Mel. P. Lalive, éd. Helbing et Lichtenhahn, p. 341.
109. C. M. Schmitthoff, « International Business Law: A New Law Merchant, Current- Law and Social
Problems », University of Toronto, 1961, 129 ; « The Law of International Trade, its growth, formulation
and operation », in Sources of International Trade, Londres 1964.
110. V. not. P. Lagarde, « Approche critique de la lex mercatoria », in Mél. B. Goldman, Litec, 1982,
p. 125.
111. Comp. A. Kassis, Théorie générale des usages du commerce, LGDJ, 1984, D. Bureau, Les sources
informelles du droit dans les relations privées internationales, Th. Paris II, 1992.

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