Bibliothèque de droit privé - Tome 640 - Les sources du droit des sociétés - 361

LA CRÉATION DE RÈGLES DE DROIT PAR LES INSTRUMENTS NORMATIFS INNOMMÉS
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de droit. En conséquence, ce n'est qu'en suivant plusieurs détours que l'on peut finalement
apprécier la portée des règles incluses au sein de ces codes.
La seule référence qui est faite aux codes de gouvernement d'entreprise par le
Code de commerce est située à l'article L. 22-10-10220 lequel détaille les informations
qui doivent, pour les sociétés cotées, être obligatoirement contenues au sein du rapport
sur le gouvernement d'entreprise. Concernant les seules sociétés dont les titres
sont admis aux négociations sur un marché réglementé, ce rapport doit alors énoncer
les dispositions du code de gouvernement d'entreprise auquel se réfère volontairement
la société qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été. Si la
société ne se réfère à aucun code, elle doit également l'indiquer et en expliquer les
raisons221. Importé du droit anglais222, ce mécanisme souvent dénommé « appliquer
ou expliquer » doit en principe conduire les investisseurs à contrôler l'information
donnée par les sociétés et à évaluer leur application des règles de gouvernance223.Il
a ainsi pu être considéré que « la portée régulatrice du principe " appliquer ou expliquer "
est évidemment dépendante du degré d'implication des investisseurs dans leur
mission de surveillance de la bonne application des codes de gouvernement
d'entreprise »224. La sanction étatique serait alors remplacée par la sanction du
marché225.
Toutefois, préalablement au rôle qui pourrait être joué par les investisseurs, le
Code de commerce impose une obligation d'information tout en consacrant l'absence
d'obligation d'appliquer les règles contenues au sein d'un code de gouvernement
d'entreprise226. Le modèle énoncé est donc le suivant : si la société se réfère à un
code de gouvernement d'entreprise tout en refusant d'appliquer certaines de ses dispositions
alors elle en informe ses actionnaires au sein du rapport sur le gouvernement
d'entreprise et explique les raisons de ce refus ; si elle ne se réfère à aucun code de
gouvernement d'entreprise, elle en informe ses actionnaires et en explique les raisons
au sein du rapport sur le gouvernement d'entreprise. En conséquence, l'effet déclenché
par le défaut d'application de la règle contenue au sein d'un code de gouvernement
d'entreprise sera l'obligation d'en expliquer les raisons. L'absence d'application
de la règle fait donc naître une obligation d'information et d'explication à la charge de
220. Cet article transpose les dispositions aujourd'hui contenues au sein de la directive 2013/34/UE
du Parlement européen et du Conseil du 26juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers
consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la directive
2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE
(art. 20). Ces dispositions étaient jusqu'au 1er
janvier 2021 contenues au sein de l'article L. 225-37-4 du
Code de commerce.
221. Art. L. 20-10-10 4º du Code de commerce.
222. Sur les origines anglaises de ce principe, v. not. : J.-B. POULLE,« L'apparition du principe " se
conformer ou expliquer " en droit français », RTDF 2008, nº 1, p. 41.
223. Ibid.
224. A. PIETRANCOSTA et J.-B. POULLE, « Le principe " appliquer ou expliquer " », RTDF 2009, nº 4,
p. 19, spéc. p. 24.
225. A. COURET, « The " Comply or explain " principle : From a simple financial markets regulation to
a wide method of regulation », RTDF 2010, nº 4, p. 4, spéc. p. 7.
226. L'article L. 20-10-10 doit être lu avec les articles L. 225-37 et L. 225-37-4 du Code de commerce.
Le dernier alinéa de l'article L. 225-37 dispose que le conseil d'administration doit présenter à l'assemblée
générale des actionnaires un rapport sur le gouvernement d'entreprise. L'article L. 225-37-4 énumère
les informations que doit contenir ce rapport. L'article L. 20-10-10, applicable uniquement aux
sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé complète cette liste avec de
nouvelles informations, comme celles relatives à l'application d'un code de gouvernement d'entreprise.

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