Bibliothèque de droit privé - Tome 640 - Les sources du droit des sociétés - 362

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LES SOURCES DU DROIT DES SOCIÉTÉS
la société cotée, obligation dont l'exécution pourra être contrôlée par un juge227. A
contrario, cela signifie que le respect de la règle énoncée au sein du code garantit
l'absence d'obligation d'information et d'explication. À ce titre, il a été souligné
que « le comportementfixé par la norme est présumé acceptable ; un comportement
différent de la norme peut être acceptable, mais à condition de s'en justifier »228.La
situation juridique de la société cotée varie donc selon qu'elle respecte ou non les
règles énoncées dans le code de gouvernement d'entreprise. À ce titre, il nous semble
que ces règles pourraient déjà être qualifiées de règles de droit229. Toutefois, cette
garantie n'est pas la seule octroyée par le respect des recommandations contenues
au sein des codes de gouvernement d'entreprise.
307. Des modèles garantis. Le rôle de l'AMF. - La COB, avant l'AMF, a joué
un rôle important dans la promotion du gouvernement d'entreprise. Dès 1994, elle
publiait ainsi plusieurs articles sur ce thème230
et reprenait les recommandations
contenues au sein du rapport Cadbury231. La COB justifiait alors son intérêt pour le
gouvernement d'entreprise par l'entrée sur le marché français d'investisseurs étrangers
lesquels auraient souhaité exercer dans les sociétés françaises les mêmes pouvoirs
que ceux qui leur étaient accordés aux États-Unis et au Royaume-Uni. Surtout,
dès novembre 1995232. Elle soutint expressément les «principales orientations retenues
» au sein du premier rapport Viénot en publiant « le texte des recommandations
dont la Commission appuie la mise en œuvre ». En conséquence, l'initiative privée de
l'Afep et, à l'époque, du CNPF, très rapidement relayée par l'autorité boursière233,se
trouva immédiatement dotée d'une portée considérable. De cette façon, la COB a fait
227. Il a ainsi été souligné que le mécanisme « appliquer ou expliquer » « combine des principes de
bonne conduite facultatifs et un régime de communication d'ordre public », B. FASTERLING et
J.-C. DUHAMEL, « Le Comply or explain : la transparence conformiste en droit des sociétés », RIDE. 2009/2,
p. 129. Dans le même sens : A. PIETRANCOSTA et J.-B. POULLE, « Le principe " appliquer ou expliquer " »,
RTDF 2009, nº 4, p. 19. À ce titre, l'article 33 de la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du
Conseil du 26juin 2013 instaurant la déclaration sur le gouvernement d'entreprise (art. 20) prévoit que
les États membres doivent s'assurer que les membres des organes d'administration, de gestion et de surveillance
de la société sont responsables collectivement de la conformité de cette déclaration aux exigences
de la directive. V. également sur les sanctions possibles des manquements à la règle de conformité :
V. MAGNIER, « Le principe « se conformer ou s'expliquer », une consécration en trompe-l'œil ? », JCPE
2008, nº 23, act. 280.
228. P. DEUMIER, « Le principe " appliquer ou expliquer " , appliquer la norme autrement ? », RTD Civ.
2013. 79.
229. Dans un sens similaire : « C'est alors que la loi vient en renfort. Elle potentialise la contrainte
qui résulte de ces codes. Le principe " comply or explain " , qui figure aujourd'hui dans l'article L. 225-37 du
Code de commerce, a un effet " piégeur " . Une fois un code accepté, on ne peut y déroger qu'en expliquant
les raisons d'agir ainsi. Or les raisons objectives peuvent être difficiles à trouver. En fait, l'article L. 225-37
aboutit insidieusement à une application en bloc des codes de conduite, ce que souhaite évidemment
l'AMF. Ils deviennent par ce détour législatif une véritable source de droit " dur " », G. PARLEANI, « Multiplication
et renouvellement des sources du droit des sociétés depuis la loi du 24 juillet 1966 » in Regards
sur l'évolution du droit des sociétés depuis la loi du 24juillet 1966, Dalloz, 2018, p. 17 et s., spéc. p. 23.
230. Bull. COB nº 285, novembre 1994 ; P. FLEURIOT,« L'évolution du gouvernement d'entreprise en
France et ses conséquences pour les sociétés cotées », Bull. COB nº 295, octobre 1995.
231. Bull. COB nº 286, décembre 1994.
232. « Recommandation sur le conseil d'administration des sociétés cotées », Bull. COB n º296,
novembre 1995, p. 57 et s. La COB intègre également dans son instruction d'application du règlement
COB nº 91-02 relatif aux informations à diffuser lors de l'admission à la cote de valeurs mobilières, l'obligation
de fournir des informations sur le fonctionnement du conseil d'administration (Bull. COB nº 338,
septembre 1999, p. 13).
233. Sur la démarche de la COB face au gouvernement d'entreprise : F. ROUSSEL, « Le régulateur
boursier face aux exigences du gouvernement d'entreprise, » Bull. COB nº 373, novembre 2002, p. 12 et s.
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