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PRÉCIS DE CULTURE JURIDIQUE
De ce fait, on assiste aujourd'hui à une contestation forte de l'utilisation de la nationalité
lorsque ce critère conditionne le déclenchement de règles de droit dans lesquelles on ne peut
guère déceler de nécessité régalienne pour limiter l'accès à un tel droit aux seuls Français.
Cette situation correspond à la quasi- totalité du droit privé. Pendant longtemps, les étrangers
ont été privés de l'exercice de certains droits en France, au point que l'on pouvait parler
de la « condition civile des étrangers », qui permettait d'établir la liste de tous les droits
ouverts ou pas aux étrangers. Mais les justifications de ces règles ont aujourd'hui disparu.
Les règles de droit privé sont celles qui régissent les liens entre les personnes privées, par
opposition aux personnes publiques que sont les États ou les collectivités locales. Sous
cet angle, il n'y a plus aujourd'hui aucune raison de traiter différemment l'étranger et le
Français : la différence de traitement est devenue illégitime.
Aussi est- il admis, depuis une célèbre décision de la Cour de cassation de 1948, que l'étranger
jouit en France de tous les droits qui ne lui sont pas spécialement refusés par un texte11
.
Cette solution est très utile en ce qu'elle pose comme principe que toute règle de droit,
sauf exception, fonctionne de la même façon envers les Français et les étrangers. Il reste
toutefois l'hypothèse où un droit particulier est explicitement refusé à un étranger par le
législateur. De telles règles existent encore, mais elles sont aujourd'hui de plus en plus mal
acceptées car elles heurtent directement les exigences de l'égalité de traitement et de la
non- discrimination.
La quasi- disparition de la condition civile des étrangers a eu pour conséquence que
l'exclusion des étrangers s'est progressivement limitée aux règles impliquant de façon
incontestable le pouvoir régalien de l'État. Au premier rang de ces règles figurent bien
évidemment les droits politiques des étrangers ainsi, surtout, que les conditions d'entrée
et de séjour sur le territoire français. Pour ce bloc de règles, la légitimité de l'utilisation du
critère de la nationalité n'est, le plus souvent, pas remise en cause. Il s'agit bien, en effet,
de questions qui sont au cœur des pouvoirs souverains de l'État et, dès lors, la distinction
entre l'étranger et le national garde toute sa pertinence.
La considération des droits fondamentaux et, surtout, la construction européenne, conduisent
pourtant à nuancer ce dernier constat.
B. Droits fondamentaux, construction européenne et nationalité
1. Les droits fondamentaux et le contrôle des étrangers
Les droits fondamentaux, et tout particulièrement le droit à la vie privée et familiale, peuvent
nuancer le pouvoir régalien de l'État à l'encontre des droits d'entrée et de séjour des étrangers.
Un séjour très long en France, la constitution d'une famille sur le territoire français
pourront par exemple protéger contre l'éloignement du territoire12
.
L'exacte mesure des droits que peut invoquer un étranger contre l'État dépend de la qualité
et de l'intensité de ses liens avec le territoire. Plus cette intensité est forte, plus les droits de
l'individu sont importants ; l'écoulement du temps, qui permet une cristallisation progressive
des droits de l'individu est ici un facteur décisif.
Il n'est pas question de faire la liste exhaustive des cas dans lesquels la qualité de l'intégration
a pu limiter le droit régalien de l'État de régir la situation des étrangers sur le territoire
11. Cass. 1re civ., 27 juill. 1948, Lefait, Rev. crit. DIP 1949, 75, note H. B.
12. CEDH, 18 oct. 2006, Üner c/ Pays- Bas, n° 46410/99.
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