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LES SYSTÈMES DE DROITS ÉTRANGERS
Yves- Marie Laithier
Professeur à l'Université Paris- Panthéon- Assas
Droit comparé et systèmes de droits étrangers. - Comparer consiste à établir des rapports
de ressemblances et de différences entre les termes d'un savoir. C'est une méthode parmi
d'autres d'acquisition des connaissances. Lorsque l'un des éléments de la comparaison
relève d'un droit étranger, cette méthode prend d'ordinaire le nom de « droit comparé ».
Une comparaison juridique peut être menée de diverses manières. L'une des plus répandues
consiste, dans un premier temps, à délimiter le champ de la recherche (qu'il s'agisse
de l'objet de la comparaison ou des droits pris en considération), à décrire le contenu des
institutions, des notions et des normes applicables, puis, dans un deuxième temps, à identifier
et à expliquer les points communs et les divergences. Lorsque des différences sont
relevées, il n'est pas rare qu'elles soient relativisées. L'outil par excellence de cette relativisation
est le fonctionnalisme, lequel consiste à comparer des éléments qui remplissent la
même fonction (par exemple, tous les instruments quelle qu'en soit la nature qui limitent
la liberté testamentaire), multipliant ainsi les chances de parvenir à la conclusion que les
résultats sont « en pratique » similaires (par exemple, en montrant que dans un droit qui
ignore la notion de réserve héréditaire, le contrôle renforcé de l'intégrité du consentement
du testateur permet en pratique de protéger les héritiers).
Depuis une trentaine d'années, cette manière de procéder, longtemps dominante, est de
plus en plus concurrencée par d'autres méthodes. Les unes, pluridisciplinaires, combinent la
comparaison juridique avec d'autres sciences (l'économie, la sociologie ou la linguistique par
exemple). Les autres se concentrent sur la seule discipline juridique mais appréhendent les
droits dans toute leur complexité. Cela signifie en particulier que l'objet de la comparaison
n'est plus réduit à une collection de règles posées, mais intègre la culture et le discours
juridiques en tant qu'ils participent de la définition du droit. Dans cette perspective, on devine
qu'il n'est plus question de relativiser les divergences et de découvrir des équivalences de
résultats. Au contraire, l'altérité des droits, leur inévitable singularité sont soulignées et la
diversité mise au jour. De même que sont soulignées la subjectivité du savoir du comparatiste
et la profonde difficulté de connaître le droit d'autrui. Par ailleurs, le caractère apolitique
ou « neutre » de la comparaison juridique est dénoncé, précisément parce que le droit est un
moyen d'expression et de mise en œuvre de choix politiques. De fait, il faut reconnaître avec
Carbonnier que sous le bel habit de la scientificité, il est aisé de transformer la comparaison
juridique en un « instrument de propagande »1
.
1. cArBonnier J., « A beau mentir qui vient de loin ou le mythe du législateur étranger », in Essais sur les lois, 2e
1995, Defrénois, p. 227, spéc., p. 237.
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