Bibliothèque de droit privé - Tome 646 - Les droits finalisés dans le contrat - 125

LA CARACTÉRISATION NÉGATIVE
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en termes de finalité de l'action revient nécessairement à exclure le caractère discrétionnaire
de l'exercice d'un droit. Il est à noter que, subissant une évolution comparable
à celle du droit de rétractation en matière d'assurances, d'autres droits ont par
ailleurs été « déchus de leur rang de droits discrétionnaires »134.
124. En somme, les divers coups de boutoir portés à l'absolutisme des droits
vide progressivement la catégorie des droits discrétionnaires de leur substance, au
point où celle-ci paraît « morte-vivante ».
125. Renouveau du discrétionnaire. - La réduction du domaine des droits
discrétionnaires, entendu comme des prérogatives absolues, s'est accompagnée, en
droit des contrats, de l'émergence d'une autre acception du discrétionnaire. Désormais,
l'expression « droits discrétionnaires » se trouve largement employée pour désigner
les droits dont l'usage n'a pas à reposer sur un motif particulier135. Les facultés
légales de rétractation en droit de la consommation témoignent de ce glissement
sémantique. Ainsi, en matière de crédit à la consommation, l'article L. 312-19 du
Code de la consommation reconnaît à l'emprunteur le droit de se rétracter sans motifs
dans un délai de quatorze jours calendaires révolus. S'agissant des contrats conclus à
distance ou à la suite d'un démarchage, le consommateur dispose, là encore, d'un
droit de rétraction qu'il peut déclencher sans avoir à motiver ou à justifier sa
décision136. Le droit dont dispose l'acquéreur, conformément aux dispositions de l'article
1644 du Code civil, de choisir entre l'action estimatoire et l'action rédhibitoire se
rattache également à une telle conception du droit discrétionnaire. La jurisprudence
estime, en effet, que l'acquéreur n'a pas à justifier son choix137. De manière tout
aussi significative, il a été jugé que le droit du maître de l'ouvrage de refuser d'accepter
le sous-traitant a un « caractère discrétionnaire [...] limité par un éventuel abus de
droit »138. La formule atteste que les droits discrétionnaires ne sont plus perçus
comme l'antonyme des droits contrôlés. Lorsqu'elle vise un droit, l'épithète « discrétionnaire
» peut ainsi servir à désigner deux réalités distinctes en droit positif139. Dans
un sens résiduel, les droits discrétionnaires sont ceux qui s'opposent aux droits
134. H. BARBIER, note sous Cass. 2e civ., 19 mai 2016, nº 15-12767, RTD civ. 2016, p. 605. L'auteur
recense au titre de ces droits discrétionnaires déchus le droit à exécution forcée et le droit de rupture par la
banque d'un crédit à durée indéterminée accordé à une entreprise.
135. J.-M. BISCHOFF, « La protection des engagements temporaires », in P. Durand (dir.), La tendance
à la stabilité du rapport contractuel, Études de droit privé, LGDJ, 1960, p. 109 et s., spéc. p. 137. Selon
l'auteur, dès lors que la cessation du contrat peut intervenir sans qu'il soit nécessaire pour les contractants
de fournir une quelconque explication, « celle-ci est totalement discrétionnaire, c'est-à-dire abstraite des
causes et des mobiles qui ont pu inspirer les parties ». Dans le même sens, à propos du droit de rétractation,
G. RAYMOND, Droit de la consommation,6e
H. TEMPLE et M. DEPINCÉ, Droit de la consommation,10e
civ., 15 déc. 2015, nº 14-24567 : RTD civ. 2016, p. 356, obs. H. BARBIER.
éd., LexisNexis, 2022, nº 549, p. 305 ; J. CALAIS-AULOY,
éd., Dalloz, 2020, nº 566, p. 613 ; J. LASSERRE CAPDEVILLE,
Le droit du crédit à la consommation, 10 ans après la loi Lagarde, LGDJ, 2021, nº 259, p. 127.
136. Art. L. 221-18 C. cons. V. égal., CA Rouen, 17 déc. 2008 : CCC 2009, nº 238, note G. RAYMOND.
137. Cass. 3e
138. Cass. 3e civ., 2 févr. 2005, nº 03-15409 : Bull. civ. III, nº 24 ; RDI 2005, p. 291, obs. H. PÉRINETMARQUET.
Rappr. en droit des assurances, Cass. 2e
civ., 07 févr. 2019, nº 17-27223 : « si la faculté prorogée
de renonciation prévue par [l'article L. 132-5-1 du Code des assurances] en l'absence de respect, par l'assureur,
du formalisme informatif qu'il édicte, revêt un caractère discrétionnaire pour le preneur d'assurance,
son exercice peut dégénérer en abus ».
139. C. CARON, « Abus de droit et droit d'auteur, Une confrontation du droit spécial et du droit commun
en droit civil français », art. préc., spéc. p. 13 : « En outre, le terme " discrétionnaire " est polysémique
puisqu'il peut aussi bien être employé afin d'illustrer la force d'une prérogative que pour préciser que son
titulaire n'a pas à se justifier lorsqu'il l'utilise, ce qui ne signifie pas pour autant qu'un contrôle de son
exercice par l'abus soit exclu ».
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