Bibliothèque de droit privé - Tome 646 - Les droits finalisés dans le contrat - 139

LA CARACTÉRISATION POSITIVE
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potestatifs comme les « pouvoirs par lesquels leurs titulaires peuvent influer sur les
situations juridiques préexistantes en les modifiant, les éteignant ou en créant de nouvelles
au moyen d'une activité propre unilatérale »57. De façon générale, il est d'ailleurs
souvent fait usage du terme « pouvoir » pour désigner certaines possibilités
d'agir que les droits subjectifs reconnaissent aux sujets58. Surgit alors toute l'ambivalence
du terme pouvoir correspondant, tantôt à la nature de certains droits, tantôt à la
forme de leur exercice. C'est dans ce contexte que M. Gaillard s'attache dans sa thèse
à poser les bases d'une théorie du pouvoir en droit privé, celle-ci se traduisant par la
proposition d'une définition.
140. Le pouvoir, une prérogative nécessairement finalisée ? - Il découle de
l'acception que donne M. Gaillard du pouvoir, en tant que catégorie juridique, que
celui-ci est forcément finalisé dans la mesure où son usage est orienté par la satisfaction
d'un intérêt au moins partiellement altruiste59. Ainsi, parce que sa mise en œuvre
ne peut s'effectuer que pour des mobiles derrière lesquels doit transparaître l'intérêt
de l'autre, le pouvoir apparaît defacto comme une prérogative finalisée60. M. Gaillard
relève par ailleurs que « l'incompatibilité des droits subjectifs et des pouvoirs fonctionnels
est totale »61. Il poursuit en affirmant, sans nuance, qu'« un droit est libre ou
finalisé, il ne peut être l'un et l'autre »62. À suivre le raisonnement, aucune prérogative
ne serait finalisée en dehors de la catégorie des pouvoirs tels que définis par l'auteur
et ces derniers seraient par ailleurs toujours finalisés. L'affirmation doit pourtant
être combattue. La ligne de démarcation dressée par l'auteur, entre pouvoir et droit
subjectif, mérite d'être relativisée dans la mesure où elle ne rend qu'imparfaitement
compte du droit positif des contrats. M. Gaillard entend par prérogative finalisée
qu'« à la différence du droit subjectif, le pouvoir est orienté vers un but, qu'il est
tout entier ordonné à la satisfaction d'un intérêt qui ne se confond jamais totalement
avec celui de son titulaire »63.L'auteur poursuit : « Il ne s'agit pas ici du but effectivement
poursuivi par le titulaire du pouvoir lorsqu'il passe tel ou tel acte mais simplement
du but fixé de façon générale et abstraite par la norme attributive de pouvoir,
du but qui sert de référence au juge lorsqu'il apprécie la régularité de l'acte passé par
le titulaire du pouvoir. Il est donc essentiel de comprendre que ce but peut être déterminé
une fois pour toutes pour chaque catégorie de droits »64. À considérer que les
pouvoirs constituent nécessairement des prérogatives finalisées et que les droits subjectifs
n'incluent pas les pouvoirs, l'étude des « droits finalisés » serait donc sans
objet. Pourtant, non seulement les pouvoirs ne sont pas étrangers à la catégorie des
57. I. NAJJAR, Le droit d'option, Contribution à l'étude du droit potestatifet de l'acte unilatéral, op.
cit., nº 99, p. 102. V. égal. F. HAGE-CHAHINE, « Essai d'une nouvelle classification des droits privés »,
art. préc., spéc. nº 48, p. 736 ; J. ROCHFELD, « Les droits potestatifs accordés par le contrat », in Études offertes
à Jacques Ghestin, Le contrat au début du XXIe
siècle, op. cit., p. 747 et s.
58. Si les pouvoirs se rattachent à la catégorie des droits subjectifs, tous les droits subjectifs ne
constituent pas pour autant des pouvoirs. V. ainsi, E. DOCKÈS, Valeurs de la démocratie, Huit notions fondamentales,
op. cit., p. 95-96.
59. Rappr. C. POMART-NOMDEDEO, « Le régime juridique des droits potestatifs en matière contractuelle,
entre unité et diversité », RTD civ. 2010, p. 209 et s. : « Le " droit finalisé " va au-delà de la satisfaction
de son seul titulaire, il intègre une " prise en compte minimale des intérêts de l'autre contractant " ».
60. Sur le pouvoir juridique envisagé comme une prérogative finalisée, voir E. GAILLARD, Le pouvoir
en droit privé, op. cit., nº 235 et s., p. 150 et s.
61. Ibid., nº 45, p. 38.
62. Ibid.
63. Ibid., nº 235, p. 150.
64. Ibid.

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